Ein in Basel-Stadt ansässiger Notar kann die Beurkundung der Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils wirksam vornehmen. Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) am 17. Dezember 2013 (II ZB 6/13) entschieden und hierdurch der bis dato bestehenden Rechtsunsicherheit ein Ende gesetzt.

Hintergrund: Notargebühren in der Schweiz flexibeler verhandelbar  

Die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH bedarf der notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3 GmbHG). Einer individuellen Rechtswahl auf europäischer Ebene steht Art. 1 Abs. 2 f) Rom I-VO entgegen, der ausdrücklich Fragen des Gesellschaftsrechts aus dem Anwendungsbereich der Verordnung ausschließt. Bezüglich des Mitgliedschaftswechsels ist damit weiterhin auf die in Deutschland herrschende Kollisionsregel, die modifizierte Sitztheorie, abzustellen. Es bleibt somit bei der Anwendung des deutschen Rechts. Die hiermit verbundenen Notargebühren können in Deutschland höher ausfallen als in der Schweiz. Dort sind Notargebühren nämlich flexibeler verhandelbar. Daher erfolgten in der Praxis Beurkundungen größerer Unternehmenskäufe zum Teil in der Schweiz.

Bisherige Rechtsunsicherheit wegen divergierender Entscheidungen

Der Schritt in die Schweiz war allerdings zwischenzeitlich mit rechtlichen Unklarheiten verbunden:

Während das OLG Düsseldorf (3 Wx 236/10) die Zulässigkeit der Beurkundung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen in der Schweiz (so für Basel-Stadt) befürwortet hat, standen das LG Frankfurt a. M. (3/13 O 46/09) und das OLG München (31 Wx 8/13) (siehe hierzu GvW-Newsletter Mai 2013) dem ablehnend gegenüber.

Klarheit durch den Bundesgerichtshof

Der BGH hat diesen Streit nun entschieden.

Er begründet seine Entscheidung insbesondere mit der Gleichwertigkeit der Beurkundungsperson und des Beurkundungsverfahrens in der Schweiz; zumindest für den Kanton Basel. Der in Basel-Stadt ansässige Notar benötigt einen Universitätsabschluss und muss mindestens zehn Monate ein sogenanntes Notariatspraktikum absolvieren. Dessen Gleichwertigkeit mit einem deutschen Notar wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass es ihm an vertieften Kenntnissen im deutschen Recht ermangelt. Es handelt sich gerade (lediglich) um eine Gleichwertigkeit und nicht eine Gleichheit der Beurkundungsperson. Daher ist laut BGH das baselstädtische Beurkundungsverfahren dem deutschen gleichwertig, weil es eine vergleichbare Richtigkeits- und Gültigkeitsgewähr kennt.

Für die Praxis

In der betreffenden Entscheidung ging es konkret (nur) um die Einreichung von Gesellschafterlisten zum deutschen Handelsregister durch Schweizer Notare. Ob Schweizer Notare infolge dieser Entscheidung auch Rechtshandlungen beurkunden dürfen, die sich auf das Organisationsrecht (Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen) der Gesellschaft beziehen, ist weiterhin nicht entschieden.

(BGH, Beschluss v. 17. Dezember 2013 – II ZB 6/13)

Dr. Daniel Komo, LL.M. (Bristol), Rechtsanwalt und Notar
Volkan Top, Rechtsreferendar