Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die Zulässigkeit sogenannter „Schulnotensysteme“ bei der Angebotswertung bestätigt und damit in der seit Ende das Jahres 2015 währenden Diskussion zur Transparenz von in Vergabeverfahren verwendeten Bewertungssystemen die ersehnte Rechtsklarheit geschaffen.

Rechtsprechung des OLG Düsseldorf als Auslöser der Diskussion

Auslöser der Diskussion waren die Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 21.10.2015 (Verg 28/14 – vgl. hierzu GvW-Newsletter 10/2015) und vom 16.12.2015 (Verg 25/15), wonach ein Bewertungsmaßstab intransparent ist, wenn er in Verbindung mit den aufgestellten Unterkriterien dem Bieter nicht ermöglicht, im Vorhinein zu erkennen, welchen Erfüllungsgrad sein Angebot aufweisen muss, um mit den jeweils festgelegten Punktwerten bewertet zu werden. Nach Ansicht des Vergabesenats werde andernfalls die Anwendung des Bewertungsmaßstabs dem ungebundenen, völlig freien Ermessen des Auftraggebers überantwortet, wodurch die Möglichkeit objektiv willkürlicher Bewertungen und die Gefahr von Manipulationen bestehe.

In Fortführung dieser Rechtsprechung ergingen weitere Entscheidungen zur Intransparenz der sog. „Schulnotensystemen“, die in der Praxis häufig als grundsätzliche Absage an die vergaberechtliche Zulässigkeit entsprechender Wertungssysteme aufgefasst wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, Verg 6/16; v. 15.06.2016, Verg 49/15). Mit der Entscheidung vom 02.11.2016 (Verg 25/16) relativierte das OLG Düsseldorf sodann jedoch diese Rechtsprechung dahingehend, dass Schulnotensysteme nicht per se unzulässig sind, sondern den Transparenzanforderungen genügen können, wenn diese durch Unterkriterien so konkretisiert werden, dass der Bieter den bei den jeweiligen Notenstufen geforderten Erfüllungsgrad bestimmen und damit erkennen kann, worauf es dem Auftraggeber bei den Angeboten ankommt. Die Entscheidung, die öffentliche Auftraggeber zumindest etwas aufatmen ließ, setzte sich allerdings noch nicht – zumindest nicht explizit – mit der bereits ergangenen Entscheidung des EuGH in Sachen „TNS Dimarso“ auseinander (vgl. Urt. v. 14.07.2016, C-6/15). In dieser hatte der EuGH klargestellt, dass zwar die Vergabekriterien von Beginn des Verfahrens an klar bestimmt sein müssen und der Auftraggeber keine Zuschlagskriterien und Gewichtungsregeln anwenden darf, die er den Bietern zuvor nicht mitgeteilt hat, der Auftraggeber dagegen aber nicht verpflichtet ist, die Bewertungsmethoden in der Auftragsbekanntmachung oder in den entsprechenden Verdingungsunterlagen anzugeben (vgl. hierzu GvW-Newsletter 09/2016).

Unter Verweis auf die EuGH-Rechtsprechung erfolgte zuletzt mit dem aktuellen Beschluss vom 08.03.2017 (Verg 39/16) die ausdrückliche Abkehr des OLG Düsseldorf von seiner bisherigen „Schulnotenrechtsprechung“, die – so der Vergabesenat – eine Bekanntgabe der Bewertungsmethode gerade voraussetze.

Rechtsunsicherheit und Divergenzvorlage an den BGH

Die sog. “Schulnotenrechtsprechung“ des OLG Düsseldorf und die damit einhergehenden Transparenzanforderungen an die verwendeten Bewertungssysteme wurden in der Praxis zum Teil stark kritisiert und führten zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit bei den öffentlichen Auftraggebern. Zwar schlossen sich verschiedene Vergabekammern und -senate der Rechtsprechung an (zuletzt noch OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017, 6 Verg 5/16), jedoch teilten nicht alle die strenge Auffassung des OLG Düsseldorf. Insbesondere das OLG Dresden vertrat hier einen großzügigeren Maßstab (vgl. Beschl. v. 26.01.2016, Verg 1/16) und legte die Frage schließlich aufgrund der weiterhin bestehenden Divergenz dem BGH vor (vgl. Beschl. v. 02.02.2017, Verg 7/16). 

Der BGH entschied nun mit seinem Beschluss vom 04.04.2017, dass es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegensteht, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. Damit erteilt der BGH der strengen „Schulnotenrechtsprechung“ eine Absage und schafft damit den Einklang mit der EuGH-Rechtsprechung in Sachen „TNS Dimarso“ auf nationaler Ebene. In der Begründung führte der BGH aus, dass die Forderung nach einer Unterlegung der erzielbaren Noten bzw. Punkte mit konkretisierenden Informationen zu den vom Auftraggeber mit der Erfüllung der Unterkriterien verbundenen Erwartungen (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.11.2016, Verg 25/16) darauf hinauslaufe, dass den Bietern direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorgegeben würden, deren Lösung gerade bei dem hier gewählten Rahmen einer funktionalen Ausschreibung auf die Bieter delegiert werden sollten. Insofern widerspreche eine solche Forderung der eigentlichen Intention des Auftraggebers und lege ihm die Durchführung eines partiell anderen Vergabeverfahrens auf.

Offen ließ der BGH jedoch, ob in Ausnahmefällen, etwa wenn die Komplexität des Auftragsgegenstands besonders vielschichtige Wertungskriterien erforderlich macht, doch eine Erläuterung des Auftraggebers zum denkbaren Zielerreichungsgrad bei Verwendung eines Benotungs- oder Punktbewertungssystems erforderlich sein könnte, um dem Bieter Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung vorzugeben.

Fazit

Die Entscheidung des BGH bringt die ersehnte Klarstellung und dürfte insbesondere die öffentlichen Auftraggeber endgültig aufatmen lassen. Gerade der vom BGH betonte Einklang mit der EuGH-Rechtsprechung ist dabei zu begrüßen. Die Tatsache, dass mit dem aktuellen Beschluss auch das OLG Düsseldorf seine bisherige Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben hat, ließ gegebenenfalls schon das Ende der „strengen Schulnotenrechtsprechung“ erahnen. Lediglich für außergewöhnliche Umstände hat der BGH hier noch eine Hintertür offen gelassen.

(BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17) 

Nina Kristin Scheumann, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Vergaberecht, München