Was ist bei der Nacherfüllung geschuldet? Bereits im Jahr 2017 entschied der Bundesgerichtshof, dass bei einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme grundsätzlich deren Stand bei Abnahme geschuldet ist. Im Anschluss daran entschied kürzlich das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht, dass auch bei Mängelbeseitigung nach Abnahme der zum Zeitpunkt der Nacherfüllung geltende Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik geschuldet ist. Was bedeutet dies für Auftragnehmer und auch Auftraggeber?

Der Bundesgerichtshof stellte bereits 2017 für den Fall der Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik klare Regeln auf, nach denen der Auftragnehmer eines Bauvertrages zunächst den Auftraggeber auf die Änderung hinzuweisen hat. Es ist dann Sache des Auftraggebers zu entscheiden, ob die allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder die zwischenzeitlich neuen bei der Bauausführung beachtet werden sollten. Entscheidet sich der Auftraggeber für Zweiteres und ordnet die Ausführung nach den geänderten allgemein anerkannten Regeln der Technik an, steht dem Auftragnehmer hierfür eine zusätzliche Vergütung zu, wenn die geänderte Art der Ausführung vom ursprünglich vereinbarten Werklohn nicht umfasst war.

Was soll aber nun gelten, wenn die allgemein anerkannten Regeln der Technik sich zwischen Abnahme und Mangelbeseitigung geändert haben?

Das oben angesprochene Urteil des BGH aus dem Jahr 2017 verhält sich hierzu nicht. Unter Bezug hierauf entschied aber nun das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht, ein Auftragnehmer habe bei Mangelbeseitigung die dann geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik zu berücksichtigen. Ist dies mit höheren Kosten verbunden, als dies ohne die Regeländerung der Fall wäre, liege dies im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers und sei Folge seiner ursprünglichen mangelhaften Leistungserbringung. Lediglich wenn durch die Nachbesserung nach aktuellem Regelwerk ein Mehrwert entstehe, könne hierfür eine Ausgleichpflicht entstehen.

Was bedeutet dies für Auftraggeber und Auftragnehmer?

Folgt man der Argumentation des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes, müsste bei jeder Nachbesserung ohne weitere Abrede zwischen den Vertragsparteien eine Nachbesserung nach den aktuellen allgemein anerkannten Regeln der Technik erfolgen. Dies kann aber zu dem von beiden Parteien ungewollten Ergebnis führen, dass teurere Nachbesserungsarbeiten ausgeführt werden müssen, an deren Mehrkosten sich der Auftraggeber dann unter Umständen beteiligen muss. Dem Auftraggeber wird so eine oft gar nicht notwendige, weil öffentlich-rechtlich gar nicht erforderliche Modernisierung aufgezwungen. Es erschiene hier eine Lösung sinnvoller, wie sie der Bundesgerichtshof 2017 darstellte. Hiernach wäre der Auftragnehmer sinngemäß dazu verpflichtet den Auftraggeber auf die inzwischen eingetretene Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik hinzuweisen, so dass dieser entscheiden kann, ob er eine modernisierende Mangelbeseitigung unter Leistung eines Kostenbeitrags wünscht, oder nicht.

So entscheid das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht aber leider nicht, auch nicht das einen vergleichbaren Fall entscheidende Oberlandesgericht Stuttgart.

Wie können die Vertragsparteien diesem ungewollten Ergebnis begegnen?

Durch entsprechende Vertragsgestaltung können die Parteien schon im Bauvertrag oder durch nachträgliche Vereinbarung regeln, welcher Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik im Falle einer Nachbesserung geschuldet ist. Um die ungewollten Ergebnisse aus der hier vorgestellten obergerichtlichen Rechtsprechung zu vermeiden, empfiehlt sich eine Regelung, nach der bei Beseitigung bei Mängeln nach Abnahme die allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme maßgeblich sind, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen dem entgegenstehen.

(Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 01.02.2019 – 1 U 42/18)

Martin Knoll, Rechtsanwalt
München