Die EU-Kommission hat im Oktober 2010 in der Mitteilung (KOM(2010)608 „Single Market Act") eine Rechtsetzungsinitiative zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen angekündigt. Im April 2011 hat die Bundesregierung als Antwort auf eine Anfrage einiger Bundestagsabgeordneter zur EU-Initiative kritisch Stellung genommen.

Bisher finden die vergaberechtlichen Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen keine Anwendung. Als wettbewerbsrechtliche Mindestbedingungen sind jedoch die durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) konkretisierten Grundsätze des EU-Primärrechts zu beachten. Dies zwingt die Praxis zumindest zu einer Orientierung von Bieterverfahren an den Grundsätzen der Transparenz, Verhältnismäßigkeit und Gleichbehandlung. Öffentlichen Auftraggebern verbleiben durch den Ausschluss der Dienstleistungskonzessionen aus dem Kartell-Vergaberecht Handlungsspielräume, welcher sie sich häufig auch bedienen. Dienstleistungskonzessionen kommt in der Praxis eine große wirtschaftliche Bedeutung zu, dies gilt insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge (Rettungsdienste, Abfallentsorgung und Wasserwirtschaft) oder der Versorgung der Bevölkerung mit Breitbandnetzen. Diese Handlungsspielräume sind nun offenbar Gegenstand der EU-Initiative. In der Mitteilung der Kommission von Oktober 2010 heißt es unter Vorschlag Nr. 18: „Die Kommission wird im Jahr 2011 eine Rechtsetzungsinitiative zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf den Weg bringen. Klare und angemessene Regeln würden den europäischen Unternehmen einen besseren Marktzugang verschaffen und gleichzeitig Transparenz, Gleichbehandlung und gleiche Spielregeln für alle Wirtschaftsbeteiligten gewährleisten."

Es ist daher damit zu rechnen, dass die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen künftig einem näher ausgestaltetem Vergaberechtsregime unterfallen wird. Der von der EU geplante Rechtsetzungsakt dürfte zudem eine Konkretisierung des Begriffes Dienstleistungskonzession mit sich bringen. Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass der Konzessionär nicht von seinem Auftraggeber entlohnt wird, sondern direkt vom Nutzer seine Gegenleistung erhält. Zur Frage, wann der Tatbestand der Dienstleistungskonzession erfüllt ist, liegt bisher vielfältige, zum Teil uneinheitliche Rechtsprechung vor.

Im April 2011 hat die Bundesregierung - als Antwort auf eine Anfrage der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen (Drucksache 17/5288) - nunmehr ihre Haltung zur angekündigten EU-Rechtsetzungsinitiative mitgeteilt: Danach misst die Bundesregierung dem geplanten Rechtsetzungsakt erhebliche Bedeutung bei. Eine Einbeziehung der Dienstleistungskonzession ins Vergaberecht im Sinne der uneingeschränkten Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Regelungen hält die Bundesregierung indes „für nicht erforderlich oder sinnvoll". Auch bei Wirtschaftsverbänden und öffentlichen Auftraggebern - insbesondere kommunalen Spitzenverbänden - ist die EU-Initiative in Deutschland überwiegend auf Ablehnung gestoßen, da eine übermäßige Einschränkung kommunaler Handlungsspielräume befürchtet wird. Die Entwicklung bleibt mit Spannung abzuwarten.

Rechtsanwalt Dr. Dietrich Drömann