Im Dezember 2011 hat die EU-Kommission den ersten Entwurf einer überarbeiteten Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe vorgelegt (KOM(2011)896/2). Ziel der Richtlinie ist es u.a., durch die Rechtsprechung des EuGH angestoßene und begleitete Entwicklungen des Vergaberechts zu kodifizieren und konturenschärfer zu machen.

Insoweit verwundert es nicht, dass die Richtlinie nunmehr auch einen Vorschlag zur tatbestandlichen Abgrenzung von vergaberechtsfreien Formen der Zusammenarbeit zwischen Einheiten der öffentlichen Hand vorsieht, sei es, dass die „Zusammenarbeit" auf einem vertikalen Zugriff einer herrschenden Einheit auf nachgeordnete Stellen besteht, oder sei es, dass es zwischen den beteiligten Stellen zu einer horizontalen Zusammenarbeit „auf Augenhöhe" bzw. zu einer öffentlich-öffentlichen Partnerschaft kommt.

Beide Erscheinungsformen sind bekanntlich Gegenstand einer inzwischen langjährigen Rechtsdebatte, die ihren Ursprung in der sogenannten Teckal-Entscheidung des EuGH hatte (Urteil vom 18. November 1999, Rs. C-107/98), welche ihrerseits den Auftakt zur Herausarbeitung der sog. Inhouse-Kriterien bildete (Kontrollkriterium und Tätigkeitskriterium). Mit der Entscheidung des EuGH in der Sache Stadtreinigung Hamburg (Urteil vom 9. Juni 2009, Rs. C-480/06) hatte diese Entwicklung eine weitere Facette erhalten, nämlich die Per­spek­tive vergaberechtsfreier Zusammenarbeit auch dann, wenn keine Beherrschungs­verhältnisse bestehen, sondern Gebietskörperschaften bei der Wahrnehmung „ihnen allen obliegenden Aufgaben" zusammenarbeiten.

Welche Anforderungen an vergaberechtsfreie Kooperationen zwischen Stellen der Öffentlichen Hand nach dieser Entscheidung zu stellen sind, ist in der Vergaberechtspraxis seither ein großes Thema. Das OLG Düsseldorf sah sich veranlasst, zu dieser Frage ein Vorab-Entscheidungsersuchen an den EuGH zu richten, um klarstellen zu lassen, ob und unter welchen Voraussetzungen die bloße Übertragung von sogenannten Hilfsgeschäften einer gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung gleichsteht (OLG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 6. Juli 2011, VII-Verg 39/11). Mit dem jetzt vorliegenden Kommissionsentwurf scheint sich eine Tendenz zu einer durchaus restriktiven Handhabe anzudeuten. Art. 11 des Richtlinienentwurfs, der Beziehungen zwischen öffentlichen Stellen regelt, sieht in Abs.4 einen Regelungsvorschlag zur interkommunalen Zusammenarbeit vor und fordert u.a., dass die zwischen den beteiligten Stellen getroffene Vereinbarung eine echte Zusammenarbeit zwischen beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel begründen muss, ihre öffentlichen Aufgaben gemeinsam wahrzunehmen. Dabei muss die Kooperationsverein­barung wechselseitige Rechte und Pflichten der Parteien begründen.

Es bleibt abzuwarten, ob der Formulierungsvorschlag der Kommission nach dem Abschluss der parlamentarischen Debatte noch Bestand haben wird. Bis dahin dürfte die Vergabe­rechts­freiheit interkommunaler Kooperation weiterhin Gegenstand lebhafter Diskus­sionen sein.

Dr. Dietrich Drömann, Rechtsanwalt