Seit dem 1.4.2017 regelt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ausdrücklich, dass Leiharbeitnehmer dann für die Schwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung mitzählen, wenn die Einsatzdauer mehr als sechs Monate übersteigt. Bislang war unklar, ob bei der Einsatzdauer auf den einzelnen Leiharbeitnehmer oder den jeweils besetzten Arbeitsplatz abzustellen war. Der BGH hat den Streit nun zugunsten einer arbeitsplatzbezogenen Auslegung entschieden.

Nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) ist bei Unternehmen mit mehr als 2.000 Beschäftigten der Aufsichtsrat zur Hälfte mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen. Welche Rolle hierbei Leiharbeitnehmer spielen, war längere Zeit streitig. Mit der Gesetzesänderung des AÜG im April 2017 griff der Gesetzgeber die neuere Rechtsprechung des BAG auf. Danach seien Leiharbeitnehmer bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten sowie denjenigen der Unternehmensmitbestimmung auch beim Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, soweit dies nicht der Zielrichtung der jeweiligen Regelung widerspreche. Die Gesetzesänderung sollte u.a. die Stellung der Leiharbeitnehmer verbessern und die Arbeit der Betriebsräte erleichtern. Unklar blieb aber, worauf sich die vom Gesetzgeber eingefügte Mindesteinsatzdauer von sechs Monaten beziehen sollte. Problematisch ist dies dann, wenn Leiharbeitnehmer zwar kürzer als sechs Monate eingesetzt werden, der jeweilige Arbeitsplatz jedoch mindestens sechs Monate nicht durch die Stammbelegschaft sondern durch Leiharbeitnehmer besetzt wird. Je nach Zählweise kann dann der Schwellenwert zur Unternehmensmitbestimmung überschritten werden. Einen solchen Fall hatte der BGH nun zu entscheiden.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin war eine in der Logistik tätige GmbH mit acht Standorten in Deutschland. Neben den fest angestellten Mitarbeitern beschäftigte sie Leiharbeitnehmer in einem Umfang von etwa einem Drittel der Belegschaft. Die Anzahl der Leiharbeitnehmer schwankte je nach Auftragslage des Unternehmens. Die Gesamtanzahl fest angestellter Mitarbeiter und derjenigen Leiharbeitnehmer, deren Einsatz mehr als sechs Monate dauerte bzw. dauern sollte, betrug an zwei Stichtagen innerhalb eines Jahres und über einen Gesamtzeitraum von etwas mehr als einem Jahr nie mehr als 1.878. Unter zusätzlicher Berücksichtigung solcher Leiharbeitnehmer, deren Einsatzdauer kürzer als sechs Monate war, lag die Beschäftigtenanzahl im gleichen Zeitraum im Durchschnitt bei 2.000. Der Gesamtbetriebsrat, Antragsgegner in diesem Verfahren, beantragte die Feststellung, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG zu bilden sei. Das OLG als Vorinstanz hatte dem Antrag stattgegeben, indem es auf den regelmäßig mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplatz und nicht die Einsatzdauer des jeweiligen Leiharbeitnehmers abstellte.

Entscheidung des BGH

Der BGH schloss sich der Vorinstanz an. Die Einsatzdauer sei arbeitsplatz- und nicht personenbezogen zu beurteilen. Dies ergebe die Auslegung der streitgegenständlichen Regelung in § 14 Abs.2  S. 6 AÜG. Es sei maßgeblich, ob bestimmte Arbeitsplätze während eines Jahres über eine Mindestdauer von sechs Monaten mit Leiharbeitnehmern, auch wenn diese wechselten, besetzt seien. Das Gericht begründete dies mit Systematik und Zweckrichtung der Regelung. Ein Vergleich mit dem MitbestG zeige, dass auch dort der jeweilige Arbeitsplatz und damit die abstrakte Belegschaftsstärke entscheidend seien. Erst ab einer bestimmten Unternehmensgröße wolle der Gesetzgeber die Mitbestimmung der Arbeitnehmerschaft zulassen. Dem liefe es zuwider, wenn ein Unternehmen durch kurzfristige Veränderungen (bspw. eine Umstrukturierung) vermehrt Leiharbeitnehmer einsetze und so mitbestimmungspflichtig werde. Erst wenn der Personalbedarf auf bestimmten Arbeitsplätzen dauerhaft mit Leiharbeitnehmern gedeckt werde sei es gerechtfertigt, sie für die Unternehmensgröße ebenso zu berücksichtigen wie die Stammarbeitnehmer. Außerdem könne sich bei einer personenbezogenen Auslegung das Unternehmen der Mitbestimmung dadurch entziehen, dass der Arbeitsplatz zwar dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzt werde, diese aber jeweils stets weniger als sechs Monate beschäftigt würden. Dies liefe dem Gesetzeszweck zuwider, die Position der Leiharbeitnehmer zu stärken.

Hinweise für die Praxis

Beim Einsatz von Leiharbeitnehmern hat die Entscheidung des BGH nun Klarheit gebracht. Unternehmen müssen prüfen, ob die durch Leiharbeitnehmer besetzten Arbeitsplätze für längere Zeit als sechs Monate bestehen bzw. bestehen sollen. Bei der Personalplanung ist zu berücksichtigen, ob Leiharbeitnehmer kurzfristig oder dauerhaft einen Teil der Belegschaft bilden sollen. Werden dauerhaft Arbeitsplätze an Leiharbeitnehmer vergeben, dann kann ein Unternehmen mitbestimmungspflichtig werden. Der – so der BGH – „legalen Vermeidungsstrategie“, Leiharbeitnehmer nach weniger als sechs Monaten jeweils auszutauschen um eine Berücksichtigung bei den Schwellenwerten zu verhindern, ist nun ein Riegel vorgeschoben.

(BGH, Beschluss vom 25.06.2019 – II ZB 21/18)

Dr. Caroline Fündling, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht
Frankfurt