Sind die Auswirkungen der Corona-Pandemie „Höhere Gewalt“ bzw. sind dies „Unabwendbare Umstände“ im Sinne von § 6 Abs. 2 VOB/B?

1. Unter „Höherer Gewalt“ versteht die höchstrichterliche Rechtsprechung ein unvorhersehbares, betriebsfremdes, von außen einwirkendes Ereignis, das auch durch äußerste Sorgfalt, nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt wirtschaftlich vertretbar nicht abgewendet werden kann und wegen seiner Seltenheit auch nicht in Kauf zu nehmen ist.
 
Es sollen diejenigen Risiken von der Haftung ausgeschlossen werden, die bei einer rechtlichen Bewertung nichtmehr dem Unternehmen, sondern allein dem Drittereignis zugerechnet werden können.

Der Begriff „unabwendbare Umstände“ in § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c ist weiter gefasst als „höhere Gewalt“. Er erfasst alle Umstände, die nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar sind, das heißt, dass sie oder ihre Auswirkungen trotz Anwendung wirtschaftlich erträglicher Mittel und der erforderlichen Sorgfalt nicht verhütet und in ihren Wirkungen bis auf ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können.
 
Beachte: Bereits das geringste (Eigen-) Verschulden schließt höhere Gewalt oder einen unabwendbaren Umstand aus. Das gilt insbesondere dann, wenn mit einem konkreten Ereignis gerechnet werden muss und dieses damit vorhersehbar war.

2. Bei der Frage, ob Höhere Gewalt oder unabwendbare Umstände vorliegen, kommt es nicht auf den Umstand an, dass die Corona-Pandemie selbst nicht vorhersehbar war. Entscheidend ist, ob die konkreten Auswirkungen der Pandemie auf das jeweilige Bauvorhaben vorhersehbar waren. Ist das nicht der Fall, können sich die Beteiligten auf höhere Gewalt bzw. auf „unabwendbare Umstände“ berufen.

Nach dem Erlass des BMI vom 23. März 2020 kann ein Fall von höherer Gewalt auf Seiten des bspw. vorliegen, wenn ein Großteil der Beschäftigten behördenseits unter Quarantäne gestellt ist und der Auftragnehmer auf dem Arbeitsmarkt oder durch Nachunternehmer keinen Ersatz findet, wenn der Auftragnehmer kein Baumaterial beschaffen kann (wobei er Kostensteigerungen in einem gewissen Rahmen in Kauf nehmen muss) oder wenn bspw. alle Bauleiter des Auftraggebers unter Quarantäne gestellt sind und die Bauleitung nicht aus dem Homeoffice erfolgen kann. Diese Voraussetzungen müssen jeweils dokumentiert und nachgewiesen werden.
 
Der bloße Hinweis auf die Corona-Pandemie und eine rein vorsorgliche Arbeitseinstellung erfüllen den Tatbestand der Höheren Gewalt allerdings nicht.

3. Grundsätzlich muss derjenige, der sich auf das Vorliegen Höherer Gewalt beruft, die Voraussetzungen darlegen. Das BMI weist darauf hin, dass diese Darlegung in der aktuellen Situation mit Augenmaß und Pragmatismus zu bewerten ist. 

4. Zu berücksichtigen ist weiterhin § 6 Abs. 3 VOB/B, wonach der Auftragnehmer alles zu tun hat, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Arbeiten fortzuführen. Leistungsbereiche, die von höherer Gewalt bzw. dem unabwendbaren Ereignis nicht betroffen sind, müssen demnach fortgeführt werden.

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