Eine Entschädigung nach § 642 BGB wird nur für den Zeitraum des Annahmeverzugs gewährt, umfasst jedoch auch Wagnis und Gewinn sowie Allgemeine Geschäftskosten und Baustellengemeinkosten. Damit hat der BGH endlich für Rechtssicherheit in zwei heftig umstrittenen Themenbereichen des Entschädigungsanspruchs nach § 642 BGB gesorgt.  

Sachverhalt
Ein öffentlicher Auftraggeber erteilte einen Auftrag zum Einbau einer Sprinkleranlage in einem Magazinneubau des Bundesarchivs. Die Arbeiten sollten bis Ende 2008 fertiggestellt werden, wozu es jedoch nicht kam. Aufgrund der Insolvenz des Rohbauunternehmers und verspäteter Planlieferungen des vom Auftraggeber beauftragten Architekten, verzögerte sich die Ausführung der Arbeiten zunächst erheblich bis es dem Auftragnehmer ab Anfang 2012 aufgrund des stagnierenden Baufortschritts überhaupt nicht mehr möglich war seine Leistungen auszuführen. Die Parteien erklärten Ende 2012 wechselseitig die Kündigung. Im Anschluss hieran machte der Auftragnehmer in seiner Schlussrechnung eine Entschädigung gem. § 642 BGB für die Lohn- und Materialpreiserhöhungen, die während der verlängerten Ausführungszeit eingetreten sind, geltend. Das Berufungsgericht spricht dem Auftragnehmer die Entschädigung zu. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision.

Entscheidung
Der BGH hebt das Urteil des KG auf und weist die Klage, soweit noch rechtshängig, ab. Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 642 BGB bestehe nach Auffassung des Senats lediglich während der Zeit des Annahmeverzugs. Für aufgrund des Annahmeverzugs, aber erst danach angefallener Lohn- und Materialkosten könne der Auftragnehmer keinen Ausgleich verlangen.

Der Begriff „angemessene Entschädigung" in § 642 Abs. 1 BGB mache deutlich, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB nicht um einen umfassenden Schadensersatzanspruch handle, sondern um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Schadensersatz nicht anwendbar seien. Darüber hinaus sei die Regelung des § 643 BGB entbehrlich, wenn der Unternehmer ohnehin nach § 642 BGB eine nahezu vollständige Entschädigung für die infolge des Annahmeverzugs des Bestellers entstandenen Mehrkosten erhalten würde.

Dem Auftragnehmer stehe es jedoch frei den vollen Schadensersatz über § 6 Abs. 6 VOB/B geltend zu machen. Dieser umfasse auch nach Beendigung des Annahmeverzugs eingetretene Schäden. Allerdings setzt dieser eine Pflichtverletzung des Auftraggebers und dessen Verschulden voraus, woran es im vorliegenden Fall fehlte.

Auch wenn dies nicht mehr entscheidungserheblich war, stellte der Senat ausdrücklich klar, dass bei der Bemessung der Entschädigung gemäß § 642 Abs. 2 BGB die „Höhe der vereinbarten Vergütung" zu berücksichtigen ist, in die auch der in dieser Vergütung enthaltene Anteil für Gewinn, Wagnis und Allgemeine Geschäftskosten einschließen kann. Gerade bei der Ermittlung der Entschädigungshöhe sei dabei eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO möglich.

Praxishinweis
Mit dieser Entscheidung hat der VII. Zivilsenat nun endlich den Streit um zwei bedeutenden Fragen zum Thema des Entschädigungsanspruchs entschieden und so für Rechtssicherheit gesorgt.

Der Auftragnehmer kann die Kosten die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Auftraggebers, aber erst danach angefallen sind, nicht über die verschuldensunabhängige Regelung des § 642 BGB ersetzt verlangen, sondern nur durchsetzen, wenn er eine Pflichtverletzung und ein Verschulden des Auftraggebers nachweist. Dies ist zwar nachteilig für den Auftragnehmer, da es häufig an der hierfür erforderlichen Pflichtverletzung oder dem Verschulden des Auftraggebers fehlen wird. Ist dies der Fall, ist es jedoch konsequent dem Auftragnehmer den Schadenersatzanspruch zu versagen. Denn lediglich auf diese Weise werden die Interessen der Bauvertragsparteien hinreichend in Ausgleich gebracht. Auch der Wortlaut, der lediglich eine „Entschädigung“ vorsieht, sowie auf die ansonsten überflüssige Kündigungsmöglichkeit nach § 643 BGB sprechen für die vom Senat vorgenommene Auslegung.

Den Auftragnehmer lässt der BGH mit dieser Entscheidung jedoch ebenfalls nicht im Regen stehen. Dieser wird nämlich endlich erfolgreich seinen Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB inklusive der Zuschläge für AGK, BGK und Wagnis und Gewinn durchsetzen können, ohne auf die persönliche Auffassung des entscheidenden Gerichts angewiesen zu sein. Dies ist konsequent, da der BGH zuvor hervorgehoben hat, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt, sondern um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Schadensersatz nicht anwendbar sind. Ist der Anspruch nicht als Schadensersatz ausgestaltet, hat er vergütungsähnlichen Charakter. In die Vergütung sind jedoch auch gerade Wagnis und Gewinn, Allgemeine Geschäftskosten (AGK) und Baustellengemeinkosten (BGK) einzubeziehen. Demnach muss der Anspruch nach § 642 BGB auch diese Teile der Vergütung umfassen.

Weitere Schlussfolgerungen
Nicht zu entscheiden hatte der Senat die Frage, ob eine bauablaufbezogene Darstellung auch für den Anspruch nach § 642 BGB erforderlich gewesen wäre. Aus der Klarstellung des Senats, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis handelt auf den die §§ 249 ff. BGB keine Anwendung finden, lässt sich jedoch folgern, dass eine bauablaufbezogene Darstellung nicht erforderlich ist. Die Notwendigkeit einer bauablaufbezogenen Darstellung hat der BGH nämlich für Schadensersatzansprüche aus § 6 Abs. 6 VOB/B i.V.m. §§ 249 ff. BGB entwickelt.

Der Auftragnehmer muss somit lediglich darlegen, dass er aufgrund einer unterlassenen Mitwirkungshandlung des Auftraggebers im betreffenden Zeitraum keine Leistungen erbringen konnte, obwohl er seine Produktionsmittel vorgehalten hat und leistungsbereit war.

BGH Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17

Dr. Jeannette Abel, Rechtsanwältin
GvW Hamburg