Sidestream-Merger – Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung bei übernehmender Gesellschaft auch ohne ausdrücklichen Verzicht möglich

Bei einer Verschmelzung besteht grundsätzlich für die übernehmende Gesellschaft die Pflicht, den Anteilsinhabern der übertragenden Gesellschaft Anteile zu gewähren (sog. Anteilsgewährungspflicht). Soweit dies von den Anteilsinhabern der übertragenden Gesellschaft nicht gewünscht ist, können diese auf die Gewähr der Anteile gemäß § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG in notariell beurkundeter Form verzichten. Das OLG Köln hat sich in einer neueren Entscheidung zu den Anforderungen an die Verzichtserklärung geäußert.


Sachverhalt

In einer einfachen Konzernstruktur (siehe oben) schloss eine Gesellschaft mit ihrer Schwestergesellschaft als übernehmender Gesellschaft einen Verschmelzungsvertrag. Sämtliche Anteile beider Gesellschaften wurden von einer natürlichen Person gehalten, die zugleich Geschäftsführerin beider Gesellschaften war. In Bezug auf eine Anteilsgewährung an der übertragenden Gesellschaft enthielt der Verschmelzungsvertrag lediglich folgende Regelung: „Die Verschmelzung erfolgt, ohne dass neue Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft gebildet und dem Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden“. Das AG Köln hatte den Antrag auf Eintragung der Verschmelzung zurückgewiesen, weil der Verschmelzungsvertrag gegen die Anteilsgewährungspflicht verstoße und weder ausdrücklich noch konkludent eine Verzichtserklärung des Gesellschafters enthalte. Die Beschwerde vor dem OLG Köln hatte Erfolg.

Entscheidung

Nach Ansicht des OLG Köln lag ein wirksamer Verzicht des Anteilsinhabers des übertragenden Rechtsträgers vor. Der Verzicht sei nicht ausdrücklich, sondern konkludent erklärt worden. Im Rahmen der Auslegung des Verschmelzungsvertrags betont das OLG Köln, dass aufgrund der Konzernstruktur ein Verzicht auf die Anteilsgewährung keine Auswirkung auf die Zusammensetzung der Gesellschafter und die Anteilsverteilung habe. Interessant ist diese Auslegung insoweit, als der Verzicht durch den Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträger − und nicht durch die Geschäftsführung des übertragenden Rechtsträgers, welche den Verschmelzungsvertrag abschließt − , erklärt werden muss. Trotzdem ist diese Auslegung stimmig, weil aufgrund der Konzernstruktur Personenidentität zwischen Geschäftsführung und Anteilsinhaber besteht.
Ferner widerspricht nach Ansicht des OLG Köln die Annahme eines konkludenten Verzichts auch nicht dem Formerfordernis der notariellen Beurkundung (§ 54 Abs. 1 S. 3 2.Hs UmwG). Dieses diene der Warnung der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers vor dem Verlust ihrer Mitgliedschaftsrechte. Bei einem personenidentischen Alleingesellschafter beider an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger laufe diese Funktion aber ins Leere.

Praxishinweise

Für den Fall, dass bei einem bereits beim Handelsregister angemeldeten Umwandlungsvorgang kein ausdrücklicher Verzicht dokumentiert ist, liefert dieser Beschluss hilfreiche Kriterien zur Auslegung und Bejahung eines konkludent erklärten Verzichts auf die Anteilsgewähr. Direkt anwendbar ist diese Argumentation allerdings nur für vergleichbare Sachverhalte, in denen der Gesellschafter beider beteiligter Rechtsträger identisch ist. Daher sollte auch weiterhin ein etwaiger Verzicht auf Anteilsgewähr ausdrücklich erklärt werden; nur falls er durch die Beteiligten übersehen wurde, gibt die Entscheidung des OLG Köln eventuell einen „Rettungsanker“.

OLG Köln, Beschluss vom 22.1.2020 – AZ 18 Wx 22/19

Christopher Serke, Rechtsanwalt
Düsseldorf

Christopher Serke

Christopher Serke

ist Rechtsanwalt bei GvW Graf von Westphalen in Düsseldorf. Herr Serke berät nationale und internationale Konzerne bei komplexen, oft multinationalen M&A Transaktionen (einschließlich Erwerb aus der Insolvenz) mit einem breiten Industriefokus und im Gesellschaftsrecht.