Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz

Gesellschafterdarlehen sind auch in der Insolvenz der Gesellschaft rückforderbar, wenn sie vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen zum 1. November 2008 (MoMiG) fällig geworden sind, jedoch keine Tilgungen geleistet wurden und das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft erst nach dem Inkrafttreten des MoMiG eröffnet wurde.

Mit einer Entscheidung vom 22. Dezember 2010 (7 U 4960/07 - nicht rechtskräftig) bringt das OLG München die zum MoMiG ergangenen Übergangsvorschriften in Erinnerung und wendet diese konsequent an, lässt aber auch ein zentrales Problem des neuen GmbH-Rechts erkennen.

Auf Altgesellschafterdarlehen finden das vor Inkrafttreten des MoMiG geltende Eigenkapitalersatzrecht (§§ 32a, b GmbHG a. F.) sowie die zu §§ 30 ff. GmbHG entwickelten „Rechtsprechungsregeln“ nur noch dann Anwendung, wenn das Insolvenzverfahren vor dem 1. November 2008, also vor Inkrafttreten des MoMiG, eröffnet wurde. Bereits vor Inkrafttreten des MoMiG nach altem Recht entstandene Erstattungsansprüche der Gesellschaft - namentlich wegen des eigenkapitalersetzenden Charakters des Darlehens oder wegen Verstoßes der Darlehensrückzahlung gegen das Kapitalerhaltungsrecht - bestehen allerdings auch unter Geltung des MoMiG fort. Der Bundesgerichtshof begründet diese Rechtsfolge in seiner einschlägigen Rechtsprechung mit einer erweiternden Auslegung der Übergangsvorschriften sowie mit den Grundsätzen des intertemporalen Schuldrechts, nach denen sich der Inhalt eines entstandenen Schuldverhältnisses auch im Falle nachträglicher Rechtsänderung weiterhin grundsätzlich nach dem zum Entstehungszeitpunkt geltenden Recht richtet. Die Fortgeltung des Eigenkapitalersatzrechts und der Rechtsprechungsregeln betrifft damit nur diejenigen Fälle, in denen auf Gesellschafterdarlehen vor Inkrafttreten des MoMiG Tilgungen geleistet wurden. Ansonsten gilt jedoch ausnahmslos neues Recht.

Das OLG München weist ferner zutreffend darauf hin, dass ausweislich des jetzigen Wortlauts von § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG kein kapitalerhaltungsrechtliches Auszahlungsverbot für Gesellschafterdarlehen mehr besteht, der Rückzahlungsanspruch des Gesellschafters also insoweit keinen Einwendungen mehr ausgesetzt ist.

Das OLG München betont gleichzeitig, dass etwaige Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz nunmehr unterschiedslos der Insolvenzanfechtung nach Maßgabe von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterfallen, ohne dass es darauf ankomme, ob das Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei, d.h. sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung in einer Krise befunden habe. Der unbefriedigte Gesellschaftergläubiger kann im Insolvenzverfahren seinen Rückzahlungsanspruch als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 u. 5 InsO).

Als unbefriedigend mag nun empfunden werden, dass die Gesellschaft nach dem MoMiG die Darlehensrückzahlung an Gesellschaftergläubiger auch dann nicht mehr verweigern kann, wenn sie dadurch ausgeplündert und in die Insolvenz getrieben wird, jedoch die zeitnahe und effektive Rückholung geleisteter Zahlungen mittels Involvenzanfechtung (§ 135 InsO) gerade bei im Nicht-EU-Ausland ansässigen Gesellschaftergläubigern für den Insolvenzverwalter kaum zu bewerkstelligen ist, insbesondere nicht bei Berührung von Ländern ohne Vollstreckungsabkommen (so zB Isle of Man). Diese Folgen hat der Gesetzgeber allerdings gesehen und billigend in Kauf genommen. Ob sie auch in Zukunft so großzügig geduldet werden, bleibt abzuwarten.

Problematisch ist jedoch die Situation des Geschäftsführers, sofern er die Rückzahlung an den Gesellschaftergläubiger unbesehen veranlasst. Ausweislich § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG liegt in der Bewirkung einer nach Maßgabe von § 30 Abs. 1 GmbHG geschuldeten Darlehensrückgewähr zwar keine Verletzung von Geschäftsführerpflichten. Dennoch haftet der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft nach § 64 S. 3 GmbHG auf Erstattung, wenn die Darlehensrückgewähr zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geführt hat bzw. führen musste. Denkbar ist dieser Fall, wenn der Mittelabfluss Deckungslücken bzgl. anderer Verbindlichkeiten entstehen lässt. Bislang unklar ist zum Beispiel jedoch, wie weit im Rahmen von § 64 S. 3 GmbHG der Zurechnungszusammenhang zu ziehen ist, d.h. ob eine unmittelbare Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit erforderlich ist und ob auf den Zeitpunkt der Zahlung oder schon den Zeitpunkt der Forderungsbegründung abzustellen ist.

Das OLG München stellt diesbezüglich in Übereinstimmung mit der wohl herrschenden Meinung in der Literatur lediglich fest, dass der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschaftergläubiger aufgrund § 64 S. 3 GmbHG kein Leistungsverweigerungsrecht zustehe, diese Norm vielmehr nur einen Erstattungsanspruch nur im Innenverhältnis gegen den Geschäftsführer begründe.

Dieser Befund entspricht zwar der herrschenden Meinung, kann den Geschäftsführer aber je nach Auslegung von § 64 S. 3 GmbHG in eine Haftungsfalle manövrieren. Geschäftsführer dürften daher weiterhin gut beraten sein, die Darlehensrückgewähr jedenfalls dann zu verweigern, wenn sich dadurch der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit absehen lässt.

Rechtsanwalt Dr. Magnus Dorweiler, Frankfurt am Main