KWG-Erlaubnispflicht von Daytrading-Geschäften

Der BGH hat mit Urteilen vom 9.11.2010 und 23.11.2010 Schadensersatzansprüche von Anlegern bejaht, weil die für diese vorgenommenen Daytrading-Geschäfte ohne KWG-Erlaubnis getätigt worden waren.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass § 32 KWG ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist, so dass ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG einen Schadensersatzanspruch begründen kann. In diesem rechtlichen Rahmen hat der BGH jetzt in zwei Fällen die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG bei Vornahme bzw. Vermittlung so genannter Daytrading-Geschäfte bejaht. Hierbei handelt es sich um den taggleichen Kauf und Verkauf desselben Wertpapiers, Geldmarktinstruments oder Derivats.

Dem Urteil vom 9.11.2010 lag ein Fall zugrunde, in dem der Beklagte als Alleinvorstand einer Aktiengesellschaft, die über keine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügte, Daytrading-Geschäfte für die Klägerin vorgenommen hatte, indem er einem Brokerunternehmen konkrete Kauf- und Verkaufsorder gab. Das Geld der Klägerin, das diese für Daytrading Zwecke an den Beklagten überwiesen hatte, wurde von einem Konto im Namen der Aktiengesellschaft des Beklagten aus verwaltet, zusammen mit dem Geld vier weiterer Anleger. Der Senat sah die Voraussetzungen einer  Finanzportfolioverwaltung nach § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG, entgegen der Berufungsinstanz, als erfüllt an. Das Gesetz definiert diese als die "Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen". Für eine Vermögensverwaltung sei die getrennte Anlegung von Kundenvermögen nicht erforderlich. Vielmehr sei ausreichend, dass der Day Trader sich vertraglich dazu verpflichtet, zur Verfügung gestellte Gelder als fremdes Kapital zu behandeln. Auch müsse das zu verwaltende Vermögen nicht bereits in Finanzinstrumenten angelegt sein, da eine Vermögensverwaltung auch bei einer Erstanlageentscheidung vorliege.

Etwas anders die Fallkonstellation, die dem Urteil vom 23.11.2010 zugrunde lag: Hier hatte der Beklagte nicht selbst Daytrading-Geschäfte getätigt, sondern dem Kläger ein Darlehen an eine in Florida ansässige Gesellschaft zum Zwecke von Daytrading Geschäften vermittelt. Der Darlehensvertrag sah eine unbedingte, durch ein Schuldanerkenntnis des Traders abgesicherte Rückzahlung und einen Zinssatz von 72 % p.a. vor. Letztlich scheiterte die Rückzahlung jedoch an der Insolvenz des Traders.

Der BGH problematisierte in dieser Entscheidung insbesondere die Frage, ob es sich um ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1a Nr. 5 KWG handelte, obwohl die Überlassung des Kapitals zum Zwecke hochspekulativer Geschäfte erfolgte und die versprochene Rendite nicht einem "realen, üblichen Zinsniveau" entsprach. Eine Einlage im engen Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG lag daher nach Auffassung des BGH nicht vor. Allerdings falle das Darlehen unter die zweite Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, nämlich den Begriff "andere unbedingt rückzahlbarer Gelder", weil nach der vertraglichen Gestaltung ein Rückzahlungsanspruch bestand. Weiterhin sei auch die ungeschriebene Voraussetzung erfüllt, dass der Rückzahlungsanspruch nicht banküblich besichert ist, weil das Schuldanerkenntnis des Traders bei wertender Betrachtung keine taugliche Sicherheit biete. Im Ergebnis hat der BGH daher eine Erlaubnispflicht wegen Vorliegens eines Einlagengeschäfts bejaht.

Aus beiden Urteilen ist die Bestrebung des BGH erkennbar, die Vermittlung und Vornahme von Daytrading-Geschäften der Aufsicht der BaFin zu unterstellen. Finanzdienstleister sollten im Zusammenhang mit Daytrading-Geschäften, auch vor dem Hintergrund der Strafbarkeit eines Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) daher genau prüfen, ob sie ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft gem. § 32 KWG betreiben.

(BGH Urteil vom 23.11.2010 - VI ZR 245/09 und Urteil vom 09.11.2010 - VI ZR 303/09)

Rechtsanwältin Melanie Sandidge,  Rechtsanwalt Frank Süß


Januar 2011


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