Wann ist was Süßes eine Marke?

Was ist eine Marke? Ist Traubenzucker eine Marke? Dann jedenfalls, wenn der Verkehr bei „Traubenzucker“ an den einer bestimmten Marke denkt? Was ist ein „Zeichen“, was „technisch“ daran und was „dekorativ“, und was daran ist geeignet, den Verkehr auf die betriebliche Herkunft einer Ware hinzuweisen? Schließt das eine das andere aus oder nicht? Man sollte meinen, so grundsätzliche markenrechtliche Fragen seien geklärt. Sie sind es nicht, wie einige Entscheidungen des Bundespatentgerichts (BPatG) zeigen, von denen eine nachfolgend kurz vorgestellt werden soll.

Am 19.11.1997 war beim DPMA die Form eines Traubenzuckerplättchens als 3D-Marke angemeldet worden. Das Amt hat sie im Jahr wegen nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung eingetragen (Nr. 397 55 314), für Traubenzucker. Das BPatG musste über den Löschungsantrag eines Wettbewerbers entscheiden, der meinte, die hinterlegte Abbildung sei nicht als Marke schutzfähig, weil die gezeigten Formmerkmale allesamt technisch bedingt seien und dem Ganzen jedenfalls die Unterscheidungskraft sowohl von Anfang an gefehlt habe, als auch nach wie vor fehle. Die Grundform, ein Quader, sei einfach gut zu stapeln, die Mittelrinne sei zum Knicken da, und abgeflachte Ecken und Kanten seien für den Konsumenten einladender als scharfe. Der Markeninhaber widersprach: Für Traubenzucker gebe es, unter dem Gesichtspunkt der Lagerung, bessere und billigere Formen als den Quader, zum Knicken brauche es keine Mittelrinne, und mit scharfen Kanten, jedenfalls bei Traubenzucker, könne der Verbraucher so gut wie mit abgeflachten umgehen. Die Form des Traubenzuckerplättchens, so seit 1935 vertrieben, sei in ihrer Schlichtheit kunstvoll und der Stilrichtung des Art Decó zuzuordnen. Der Wettbewerberin gehe es gar nicht um Markenrecht, sondern darum, ein eigenes, dem eingeführten äußerlich entsprechendes Traubenzuckerprodukt auf den Markt zu bringen.

Das Gesetz sagt, dass ein „Zeichen“ keine Marke sein kann, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist (§ 3 (2) Nr. 2 MarkenG). Dieses Schutzhindernis kann, anders als die von Haus aus fehlende Unterscheidungskraft, nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden. 

Das BPatG bestätigt die vom Amt zuvor angeordnete Löschung, im Wesentlichen aus den vom Antragsteller angeführten, oben zusammengefassten Gründen. Es erinnert daran, dass § 3 (2) Nr. 2 MarkenG den Zweck hat, die markenrechtliche Monopolisierung technischer Lösungen zu verhindern. Ein Schutzhindernis liege auch dann vor, wenn die technische Lösung äquivalent auch durch andere Formen herbeigeführt werden könne, dem Markeninhaber innerhalb der wirksamen technischen Lösungen also ein – ästhetisch, herkunftshinweisend oder sonst wie ausfüllbarer – Gestaltungsspielraum bleibe. Das hatte der Bundesgerichtshof zu anderen Fällen entschieden. Der Gesamteindruck ergebe, dass sämtliche Gestaltungsmerkmale eine jedenfalls auch technische Wirkung hätten. Dass es günstigere technischere Lösungen als den Quader gebe, sei nicht entscheidend. Obwohl es sich um Süßwaren handele, könne auch für den Verbraucher der technische Nutzen der Gestaltung entscheidend sein. Es müsse zwar tatsächlich – u.a. darauf hatte die Inhaberin abgestellt – die „technische Wirkung“ auf den Abnehmer der Ware wirken, Merkmale, die nur für Produktion und Vertrieb eine technische Bedeutung hätten, stünden der Schutzfähigkeit nicht entgegen. Die Technizität des Traubenzuckerplättchens sei aber auch für den Verbraucher wahrnehmbar – gerade Sportler hätten Freude an leicht verstaubaren, einfach zu knickenden und nicht etwa bei der Portionierung zerkrümelnden Energiespendern. 

Das BPatG hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, die dort auch eingelegt wurde. Man darf auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gespannt sein. Noch immer besteht Unklarheit über Grund und Reichweite des Schutzausschließungsgrundes des Art. 4 (1) e) (ii) der RiL (= § 3 (2) Nr. 2 MarkenG), der immerhin auch „Zeichen“ betreffen kann, die an sich als solche von Haus aus – oder aufgrund Verkehrsdurchsetzung – unterscheidungskräftig sind. Es wird nicht Wenige geben, zumal unter Sportlern, die bei Traubenzucker jedenfalls auch an die hier betroffenen Plättchen denken und diese aufgrund ihrer Gestaltung einem Hersteller zuordnen, was nicht allein mit der krümellosen Knickbarkeit etc. zu tun hat. Dem BGH liegt eine weitere Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung desselben Senats des BPatG (vom 4.11.2016 zum Az. 25 W (pat) 78/14) vor, dort geht es um die Schutzfähigkeit der Ritter-Sport-Schokoladenverpackung. Das BPatG verneinte sie aus den Gründen des § 3 (2) Nr. 1 MarkenG.

BPatG, Beschl. v. 27.12.2016  – 25 W (pat) 59/14

Dr. Kristofer Bott, Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Frankfurt am Main