Am 21. Oktober 2016 verabschiedete der Deutsche Bundestag das „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetztes und anderer Gesetze“. So bleibt es zwar bei dem Equal-Pay-Grundsatz nach neun Monaten, der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten und dem Verbot des Streikbrechereinsatzes (vgl. dazu bereits den GvW-Newsletter von Mai 2016). Das Gesetz, das nun zum 01. April 2017 in Kraft treten wird, sieht jedoch eine umfassende Neuregelung des Widerspruchsrechts vor.

Sofern die Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis stattfand, die Überlassung im Überlassungsvertrag nicht kenntlich gemacht wurde oder die neue Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten überschritten wurde, ist das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam. In all diesen Fällen kommt es gleichzeitig zu einem fingierten Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher.

Nur wenn der Leiharbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsvertrages widerspricht und gleichzeitig erklärt, er halte an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher fest, tritt diese Rechtsfolge nicht ein. Dieses im Gesetzesentwurf vorgesehene Widerspruchsrecht (vgl. § 9 AUG-E) wurde bereits frühzeitig kritisiert. Denn der Entleiher hätte einfach den Leiharbeitnehmer bereits bei Arbeitsantritt einen solchen Widerspruch erklären lassen können, um sich vor Sanktionen wegen illegaler Überlassung schützen zu können. Die Regelungen in § 9 AÜG n.F. soll nun derartige Gestaltungen unterbinden. Dafür hat der Leiharbeitnehmer ein Wahlrecht, das als sog. Festhalteerklärung bezeichnet wird. Nach § 9 Abs. 2 AÜG n.F. ist diese Erklärung jedoch nur wirksam, wenn 

a) der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
b) die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und 
c) die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Durch Aufnahme des Datums soll ausgeschlossen werden, dass der Leiharbeitnehmer eine Widerspruchserklärung unterschreibt, in die nachträglich etwa durch den Verleiher oder Entleiher ein Datum eingetragen wird, das nicht dem tatsächlichen Tag der Erklärung entspricht.

Praxishinweise:
Es bleibt abzuwarten, ob die Neugestaltung des Widerspruchrechts im Stande ist, (noch) effizienter gegen den Missbrauch bei Leiharbeit und Werkverträgen vorzugehen, oder ob nicht von einem weiteren Bürokratiemonster zu sprechen ist.

Jedenfalls steht fest, dass die Unternehmen nun drei Monate länger Zeit haben, um sich auf die gesetzlichen Änderungen anzupassen. Gleichzeitig kann frühestens ab dem 01. Januar 2018 ein zwingender Equal Pay Anspruch entstehen.

Christof Kleinmann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Frankfurt am Main