M&A in China

Rahmenbedingungen für Unternehmenskäufe in China

Bei Unternehmenskäufen in der VR China muss man grundsätzlich zwischen direkten, d.h. lokalen Akquisitionen und indirekten Akquisitionen unterscheiden. Bei einer indirekten Akquisition übernimmt der ausländische Investierende die Kontrolle über die Zielgesellschaft in China durch den Erwerb von Anteilen an einer ausländischen Muttergesellschaft. Diese indirekten Akquisitionen sind nicht selten, es sollte dabei jedoch beachtet werden, dass auch eine solche Akquisition unter Umständen einer Besteuerung in der VR China unterliegt.

Bei einer direkten Unternehmensakquisition, also dem direkten Erwerb von Anteilen an einem chinesischen Unternehmen gibt es verschiedene  M&A-Vorschriften, unter anderem die sog. „M&A Provisions“, die einen verlässlichen rechtlichen Rahmen für solche Transaktionen darstellen. Nach Maßgabe der M&A Provisions können ausländische Unternehmen dabei Anteile an staatlichen chinesischen Gesellschaften, an privaten Gesellschaften, insbesondere auch an Foreign Invested Enterprises („FIEs“ = JV oder WFOE) erwerben.

Generell unterscheidet man auch in China zwischen der Übernahme der Vermögensgegenstände eines Unternehmens („Asset Deal“) und der Übernahme der Anteile („Share Deal“).

Memorandum of Understanding

Erste Eckpunkte für die Transaktion mit den Gesellschaftern des Zielunternehmens sollten in einem Memorandum of Understanding (MoU) festgehalten werden. In diesem sollten die wichtigsten Punkte, die später in dem eigentlichen Share Purchase-Agreement zu regeln sind, bereits in den Grundzügen geregelt sein. Ferner sollte das MoU dazu genutzt werden, möglichst genau:

den Fahrplan der Transaktion festzulegen;

den Ablauf der anstehenden Due Diligence(s) vorzubereiten;

und einen zugelassenen chinesischen Unternehmensbewerter zu bestimmen.

Vertragsverhandlungen zu M&A-Transaktionen vor Ort in China sollten nicht unterschätzt werden. Oft fehlt es den chinesischen Verhandlungspartnern an Kenntnissen über den üblichen, professionellen Ablauf einer M&A-Transaktion. Wesentliche Vertragspunkte werden oft erst am Ende tagelanger Verhandlungen vorgebracht, und bereits abgeschlossene Punkte werden nicht selten später wieder zur Diskussion gestellt.

Due Diligence

Bei Zielunternehmen einer M&A-Transaktion in China besteht oft eine erhebliche Intransparenz. Je nach der jeweiligen Transaktion kann daher neben der Financial Due Diligence, der Tax Due Diligence und der Legal Due Diligence auch eine Technical Due Diligence, Commercial Due Diligence bis hin zu einer Environmental Due Diligence durchgeführt werden müssen. Auf jeden Fall sollte jedoch zumindest eine sog. „Red Flag”-Due Diligence in den Bereichen Financial, Tax und Legal durchgeführt werden, die die ganz wesentlichen Gefahren und Risiken der M&A-Transaktion aufzeigt.

Weitere wichtige Aspekte sind dabei z.B. ob das Zielunternehmen die für die Ausübung ihrer Geschäftsaktivitäten erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen hält, ob die erforderlichen Steuerregistrierungen und Steuererklärungen durchgeführt worden sind, ob die entsprechenden Landnutzungsrechte bestehen, und ob die Arbeitnehmenden gemäß den arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften angestellt sind.

Erkenntnisse aus den Due Diligence-Prüfungen können dann auch wieder unmittelbar für die Strukturierung der M&A-Transaktion verwendet werden, bzw. dazu führen, dass die ursprünglich geplante Transaktionsform nochmals überdacht wird. So kann sich anstatt eines Share Deals unter Umständen ein Asset Deal anbieten und vice versa. Die steuerlichen Vor- und Nachteile dieser beiden Formen sollten im Einzelfall genau abgewogen werden.

Genehmigungsvorbehalt der Behörden

Auch ist zu beachten, dass M&A-Transaktionen in der VR China bei Beteiligung ausländischer Investierender grundsätzlich unter Genehmigungsvorbehalt der chinesischen Behörden stehen. Das bedeutet, dass erst mit der erforderlichen Genehmigung der zuständigen Behörde die vertraglich vereinbarte Transaktion rechtsgültig und damit wirksam wird. Genehmigungsbehörde ist dabei in der Regel das örtlich zuständige „Bureau of Commerce”, bzw. bei größeren Transaktionen dessen übergeordnete Behörden, ggf. das „Ministry of Commerce“. Neben der Genehmigung sind dabei in der Regel noch eine Reihe von Registrierungen bei verschiedenen Behörden erforderlich, wie insbesondere den lokalen Steuerbehörden und der Handelsbehörde („Administration of Industry and Commerce“).

Besonderheiten bei Unternehmenskäufen in China

Zu beachten ist nach den „M&A Provisions“ auch, dass der Kaufpreis innerhalb eines Jahres nach dem Abschluss des behördlichen Verfahrens bezahlt werden muss, Das führt dazu, dass Earn-out-Klauseln, die in westlichen Kaufverträgen gängig sind, in China so nicht möglich sind. Um dennoch erfolgsabhängige Kaufpreiszahlungen zu ermöglichen, kann man aber z.B. bei der Transaktion nicht alle Unternehmensanteile kaufen, sondern sichert sich für einen Teil eine Call-Option.

Eine andere Möglichkeit ist es auch, ein bestehendes chinesisches, produzierendes Tochterunternehmen für den Kauf zu verwenden. In diesem Fall finden die M&A-Provisions keine Anwendung. Dabei dürfen die chinesischen Tochterunternehmen seit 2015 Stammkapital für Akquisitionen verwenden.

Erwerb von Staatsunternehmen

Komplizierter wird ein Kauf auch, wenn das chinesische Ziel im Staatsbesitz ist. In diesem Fall ist ein Bewertungsbericht von einem speziell dafür qualifizierten Wirtschaftsprüfer nötig. Danach muss die Bewertung und das Vorhaben der State Owned Assets Supervision Administration Commission („SASAC“) vorgelegt werden und dann wird die Transaktion öffentlich ausgeschrieben. Es fehlt damit die Transaktionssicherheit, da sich theoretisch noch ein anderes Unternehmen einschalten kann, was allerdings nach unseren Erfahrungen in der Regel nicht passiert. Außerdem gibt es Ausnahmeregelungen von diesem Ausschreibungserfordernis, über das man mit SASAC verhandeln kann.

Unsere Teams bringen Erfahrung bei der Durchführung der Legal Due Diligence und der gesamten Transaktion mit und arbeiten bei solchen Transaktionen oft interdisziplinär mit Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, Banken und M&A Beratungen seit vielen Jahren erfolgreich zusammen.

Für eine kompetente Beratung bereits im Vorfeld einer solchen Transaktion stehen wir gerne jederzeit zur Verfügung.

Finanzierung von Gesellschaften in China

Die drei Hauptformen der Finanzierung eines WFOE sind:

(a) Eigenkapitalfinanzierung in Form der Einzahlung des Stammkapitals oder von den Gewinnrücklagen;
(b) Fremdfinanzierung durch ausländische Aktionärinnen und Aktionäre in Form eines Gesellschafterdarlehens; und
(c) Fremdfinanzierung in Form eines RMB- oder Fremdwährungsbankdarlehens bei einer lokalen oder einer internationalen Bank mit Sitz in China.

Anders als in Deutschland erlaubt China den WFOEs jedoch nicht, das Verhältnis zwischen ihrem Eigenkapital und ihrer (Fremdwährungs-)Fremdfinanzierung frei zu bestimmen. Stattdessen sieht das Gesetz eine maximale Devisenverschuldung in Bezug auf das Grundkapital des WFOEs vor.

Stammkapital und Gesamtinvestitionsbetrag

Wie bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung in den meisten anderen Jurisdiktionen, erfordert die Gründung eines WFOEs Eigenkapitalfinanzierung durch den/die Gründungsgesellschafter in Form von Stammkapital. In der Praxis hängt die Höhe des Stammkapitals in der Regel von den (informellen) Eigenkapitalanforderungen in bestimmten Branchen und den geplanten Geschäftstätigkeiten des WFOE ab.

Zusätzlich zum Stammkapital verlangen die PRC-Gesetze von jedem ausländischen Investierenden, den Gesamtinvestitionsbetrag („Total Investment Amount“- „TIA“) zu bestimmen, der den Gesamtbetrag der Finanzierung angibt, den der Anteilseigner beabsichtigt, zum WFOE beizutragen. Der TIA kann gleich oder größer als das Stammkapital sein und unterliegt bestimmten gesetzlichen Verhältnisanforderungen, wie nachstehend dargelegt. Der Saldo zwischen dem Stammkapital und dem TIA entspricht dem Betrag der Fremdwährungsschuld, der dem WFOE zugestanden wird. Es wird gemeinhin als maximale Höhe der zulässigen Kreditaufnahme („Borrowing Gap") bezeichnet.

Es ist wichtig anzumerken, dass es zwar möglich ist, jedoch keine Verpflichtung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter besteht, das WFOE durch einen Gesellschafterdarlehen im Rahmen der „Borrowing Gap“ zu finanzieren.

Stammkapital

Das Gesellschaftskapital muss von den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern erbracht werden. Es kann vorwiegend in Form einer Geld- oder Sacheinlage erfolgen, einschließlich durch Landnutzungsrechte oder durch geistiges Eigentum. Bei Sacheinlagen ist grundsätzlich ein Gutachten eines staatlich anerkannten Sachverständigen erforderlich.

Soweit der Beitrag in bar geleistet wird, muss er auf das inländische Kapitalkonto des WFOE in der VR China gezahlt werden.

Fremdfinanzierung

Innerhalb der oben beschriebenen Grenzen der Kreditaufnahme kann ein WFOE zusätzlich mit einem Devisenkredit finanziert werden, vorwiegend von ihrer ausländischen Muttergesellschaft. Fremdwährungskredite müssen bei der State Administration of Foreign Exchange („SAFE") registriert werden.

Schließlich können externe Finanzierungen in der lokalen chinesischen Währung Renminbi („RMB") oder Devisen, die die Form eines lokalen Bankdarlehens von einer chinesischen oder einer ausländischen Bank in China haben müssen, den Finanzierungsmix des WFOE ergänzen.