Eine in einem Werkvertrag formularmäßig vereinbarte Sicherungsabrede, wonach der Auftragnehmer zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft mit einem unzulässigen Regelungsgehalt zu stellen hat, benachteiligt diesen unangemessen und ist daher unwirksam.

Sachverhalt

Die Klägerin hatte ein Bauunternehmen mit der Lieferung und dem Einbau einer Lüftungsanlage beauftragt. Der von der Klägerin vorformulierte Vertrag enthielt die Verpflichtung des Bauunternehmens eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 5% der Schlussrechnungssumme zu stellen. Der Sicherungseinbehalt konnte durch eine Bürgschaft in gleicher Höhe abgelöst werden, wobei der Inhalt dieser Bürgschaft von einem Muster vorgegeben wurde. Demnach sollte die Bürgschaft unter anderem einen Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit enthalten, wobei unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners nicht ausdrücklich ausgenommen waren. Nachdem das Bauunternehmen die Beseitigung von von der Klägerin behaupteten Mängeln verweigerte, nahm diese die Bürgin, eine Versicherung, in Anspruch.

Entscheidung

Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) ist die beklagte Versicherung berechtigt, die Leistung aus der Bürgschaft zu verweigern, da der Anspruch der Klägerin aus der Bürgschaft einredebehaftet sei, weil die Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und dem Bauunternehmen im Rahmen des Werkvertrags unwirksam sei.

Der formularmäßige Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht vereinbar, wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst seien. Er sei in der Folge unangemessen im Sinne des § 307 BGB und damit unzulässig.

Es benachteilige in der Folge den Hauptschuldner, d.h. den Werkunternehmer, unangemessen, wenn dieser formularmäßig, wie im hiesigen Fall, verpflichtet werde, zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft zu stellen, die ihrerseits einen AGB-widrigen und damit unzulässigen Inhalt aufweist. Nach der Rechtsprechung des BGH führe nämlich ein in einem Vertrag über Werkleistungen formularmäßig vereinbarter Sicherungseinbehalt nur dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass der Werkunternehmer den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird. Die Befugnis zur Ersetzung des Bareinbehalts durch eine Bürgschaft, die unwirksame Regelungen enthalte, stelle aber einen solchen angemessenen Ausgleich nicht dar, sodass infolge der untrennbaren Verknüpfung der Einräumung  eines Sicherungseinbehalts und der Möglichkeit der Ablösung durch eine Bürgschaft zu Lasten des Werkunternehmers eine unangemessene Benachteiligung entstehe, die letztlich zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt führe. Aufgrund dieser geschlossenen Konzeption komme es auch nicht in Betracht,  die Sicherungsabrede in der Weise aufrecht zu erhalten, dass der Hauptschuldner berechtigt ist, den Gewährleistungseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft ohne den Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit abzulösen.

Im Ergebnis könne sich der Bürge daher dauerhaft auf die Einrede des Hauptschuldners in Form der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede berufen und die Leistung somit verweigern.

Praxishinweise

Aufgrund der harten Konsequenz für den Auftraggeber, nämlich vollständige Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit und damit deren Verlust für die Fälle der Insolvenz oder unberechtigten Leistungsverweigerung des Werkunternehmers, sollte umso genauer auf eine im Hinblick auf AGB-Recht konforme Gestaltung der Sicherungsabrede im Rahmen eines Werkvertrags geachtet werden, wenn es sich um AGB des Auftraggebers handelt. Zu beachten ist zudem, dass der BGH in einem Urteil vom gleichen Tag (Az. XI ZR 362/15) entschieden hat, dass ein Bürge, der trotz der unwirksamen Sicherungsvereinbarung geleistet hat, und sich somit nicht auf deren Unwirksamkeit berufen konnte oder wollte, das von ihm Geleistete vom Gläubiger zurückverlangen darf. Gemäß § 813 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde. Der BGH stellte nun fest, dass § 813 BGB im Verhältnis zwischen Bürge und Gläubiger in diesen Fällen Anwendung findet und entschied damit einen langjährigen Streit.

(BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 XI ZR 600/16)

Shari Fabienne Roßkamp, Rechtsanwältin
Frankfurt am Main