Der Wettbewerb um Sicherheits- und Verteidigungs­vergaben – Das neue Bundeswehr­beschaffungs­beschleunigungs­gesetz 2026 (BwBBG)

In Europa vollzieht sich eine sicherheitspolitische Wende, die erhebliche Aufrüstungsbemühungen sowohl auf mitgliedstaatlicher Ebene als auch auf Ebene der Europäischen Union mit sich bringt. Während die EU langfristig zu einer wirkkräftigen Verteidigungsunion heranwachsen will, strebt Deutschland eine sicherheitspolitische Führungsrolle in Europa an. Zur Verwirklichung dieser Ziele wurde und wird das Recht der öffentlichen Beschaffung auf europäischer und nationaler Ebene verschiedentlich modifiziert – einerseits, um die Wiederaufrüstungsvorgänge zu beschleunigen, andererseits aber auch, um die europäische Sicherheits- und Verteidigungsindustrie zu stärken. 

Die wettbewerblichen Spannungen, die aus diesem Eingreifen in den Markt der Sicherheits- und Verteidigungsbeschaffung resultieren, werden aktuell viel diskutiert (siehe hierzu u.a. Reichling/Stamm/Brey, „Spannungsfeld Sicherheits- und Verteidigungsvergabe – der Bund als Öffentlicher Auftraggeber in einer avancierenden Verteidigungsunion“, WiVerw 2026, S. 1 ff.). 

Diese Diskussion beflügelt nunmehr der Beschluss des OLG Düsseldorf, der das am 14.02.2026 in Kraft getretene Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz („BwBBG 2026") direkt dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zur Überprüfung vorgelegt hat. Es moniert, dass diese Rechtsschutzeinbußen durch die weitgehende Abschaffung der aufschiebenden Wirkung im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren in keinem angemessenen Verhältnis mehr zu der dadurch bewirkten Beschleunigung des Beschaffungsvorgangs stehen. Welche Beschleunigungspotenziale das BwBBG 2026 tatsächlich verwirklicht und was das für die Gewähr effektiven Rechtsschutzes bedeutet, soll hier beleuchtet werden:

Deutlich erweiterter Anwendungsbereich

Die wohl auffälligste Neuerung betrifft den sachlichen Anwendungsbereich des BwBBG 2026, der nun spürbar mehr öffentliche Aufträge dem bis zum 31.12.2035 befristeten Sonderrecht unterwirft. Das BwBBG 2022 erfasste gemäß § 2 ausschließlich öffentliche Aufträge im Oberschwellenbereich, deren Auftragsgegenstand die Lieferung von Militärausrüstung betraf, die der unmittelbaren Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr diente – einschließlich unmittelbar zusammenhängender Bau- und Instandhaltungsleistungen. Das BwBBG 2026 geht hier merklich weiter: Fortan unterfallen gemäß § 1 BwBBG 2026 sämtliche „Bedarfe der Bundeswehr" im Oberschwellenbereich dem Sonderrecht der beschleunigten Beschaffung. Diese Erweiterung ist von beachtlicher Tragweite, weil damit auch nicht verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge – etwa die Beschaffung von Sanitätsmaterial, Bekleidung oder Infrastrukturleistungen – in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, sofern sie der Deckung eines Bundeswehrbedarfs dienen. Zudem werden die beschaffungsberechtigten Stellen großzügiger gefasst: Neben dem Bundesministerium der Verteidigung (BMVg), den Behörden in dessen Geschäftsbereich und den bundeseigenen Gesellschaften sind künftig auch Gesellschaften mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes, Einrichtungen der Länder nach § 5b des Finanzverwaltungsgesetzes (FVG), das Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung sowie die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben erfasst. 

Erweiterte Freistellung vom Kartellvergaberecht

Eine der zentralen Sonderregelungen für Bundeswehrbeschaffungen liegt in der Klarstellung, wie der Begriff der „wesentlichen Sicherheitsinteressen" im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB iVm. Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV auszulegen ist. Betrifft ein öffentlicher Auftrag nämlich die Wahrung solcher wesentlichen Sicherheitsinteressen iSd. Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV, muss er nicht nach den Regeln des Kartellvergaberechts ausgeschrieben werden. Das BwBBG 2022 regelte in § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 bereits, dass wesentliche Sicherheitsinteressen auch bei kooperativer Beschaffung mit anderen Mitgliedstaaten berührt sein konnten. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BwBBG 2026 stellt nun weitergehend klar, dass Vorhaben generell vom Kartellvergaberecht freigestellt sind („Ausnahmen vom Vergabeverfahrensrecht“), die für die Versorgungssicherheit und die Stärkung der Verteidigungsbereitschaft von wesentlicher Bedeutung sind – insbesondere die Erzeugung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial einschließlich der erforderlichen Infrastruktur und Produktion in Deutschland. 

Neu ist außerdem eine zwingende Inanspruchnahme des Notstandsvorbehalts in Art. 347 AEUV im Geltungsbereich des BwBBG. Dieser berechtigt die Mitgliedstaaten dazu, vom Kartellvergaberecht abzusehen, soweit zwingende politische oder militärische Gegebenheiten dies erfordern. § 2 Abs. 3 BwBBG 2026 schreibt im Falle einer solchen Situation das Absehen vom Kartellvergaberecht nun zwingend vor, ohne dass insoweit ein Umsetzungsspielraum verbliebe.   

Aussetzung des bieterschützenden Losgrundsatzes

Eine der wesentlichen Stellschrauben zur Beschleunigung stellt die Reform des Losgrundsatzes dar. Der in § 97 Abs. 4 GWB niedergelegte Grundsatz dient maßgeblich der Wahrung mittelständischer Interessen, indem er eine grundsätzliche Pflicht zur Vergabe öffentlicher Aufträge in Form von Teil- und Fachlosen vorsieht. Das BwBBG 2022 sah in § 3 Abs. 1 eine weiter gefasste Ausnahme vor, wonach eine Gesamtvergabe bei wirtschaftlichen, technischen oder zeitlichen Gründen zulässig war – die praktische Wirkung blieb allerdings begrenzt. Deshalb geht das BwBBG 2026 nun erheblich weiter: § 8 Abs. 1 BwBBG 2026 ordnet die generelle Nichtanwendung von § 97 Abs. 4 S. 2 bis 4 GWB und § 10 Abs. 1 VSVgV an. In der Folge müssen mittelständische Interessen bei der Beschaffung sämtlicher Bedarfe der Bundeswehr in den nächsten fünf Jahren keine weitere Berücksichtigung finden. Dies wird vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass der Mittelstand bisher die Möglichkeit hatte, Verstöße gegen den Losgrundsatz vor den Vergabekammern nachprüfen zu lassen – was jedenfalls potenziell zu erheblichen Verzögerungen bei der Bedarfsbeschaffung führen konnte. 

Aufweichung der Unwirksamkeit von De-facto-Vergaben

Wird ein öffentlicher Auftrag ohne die Durchführung des vorgeschriebenen förmlichen Vergabeverfahrens vergeben, ist diese vergaberechtswidrig und kann gemäß § 135 GWB zur anfänglichen Unwirksamkeit des Vertrages führen. Das BwBBG 2022 durchbrach in § 3 Abs. 4 und 5 den Grundsatz der zwingenden Unwirksamkeit von De-facto-Vergaben bereits. Ein Vertrag konnte dann als nicht unwirksam erachtet werden, sofern nach Prüfung aller maßgeblichen Gesichtspunkte zwingende Gründe des Allgemeininteresses – unter Berücksichtigung von Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen – dies rechtfertigten. Stattdessen war eine alternative Sanktion zu verhängen, namentlich eine Geldsanktion von bis zu 15 % des Auftragswerts oder eine Verkürzung der Vertragslaufzeit. Diese Regelung wird im BwBBG 2026 in § 10 grundsätzlich beibehalten; die Geldsanktion wird allerdings auf maximal 10 % des Auftragswerts reduziert. 

Abschaffung der aufschiebenden Wirkung – und die Vorlage des OLG Düsseldorf an das BVerfG

Die wohl brisanteste Neuerung betrifft die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde. Das BwBBG 2022 normierte in § 6 Abs. 1 eine beschleunigte sofortige Beschwerde, bei der die Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen im Rahmen einer Abwägungsentscheidung in der Regel überwogen. Das BwBBG 2026 geht nun drastisch weiter: Nach § 16 Abs. 1 BwBBG 2026 hat die sofortige Beschwerde schlicht keine aufschiebende Wirkung mehr, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt hat. Im Ergebnis wird der unterlegene Bieter damit bei einem Obsiegen des Auftraggebers in erster Instanz weitgehend vom Primärrechtsschutz abgeschnitten und auf Sekundärrechtsschutz – also Schadensersatz – verwiesen. Vereinfacht gesagt bedeutet dies, dass nach einer Entscheidung der Vergabekammer der Zuschlag erteilt werden darf, sofern diese zum Ergebnis kommt, dass kein Vergaberechtsverstoß vorliegt. Der unterlegene Bieter hat dann keine Chance mehr, um den Zuschlag im Wege des Primärrechtsschutzes in die richtigen Bahnen zu lenken. 

Diese Regelung wurde bereits drei Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes vom Vergabesenat des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 18.05.2026, Verg 6/26) dem BVerfG vorgelegt. Das BVerfG hat nun zu klären, ob § 16 Abs. 1 BwBBG 2026 mit der Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG) und dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) zu vereinbaren ist. Der Senat ist dabei von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt. In seiner ausführlichen Begründung führt er unter anderem aus, dass die Regelung den gerichtlichen Primärrechtsschutz weitgehend abschaffe, sobald ein Nachprüfungsantrag durch die Vergabekammer zurückgewiesen werde – denn ohne die aufschiebende Wirkung könne der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag sofort erteilen, womit sich das Nachprüfungsverfahren erledige. Der Senat betont, dass die Vergabekammern eben keine Gerichte seien und auch nicht mit Richtern besetzt würden, denen Art. 92 GG aber die rechtsprechende Gewalt überantworte – der rechtsschutzsuchende Bieter wäre im Rahmen des Primärrechtsschutzes allein auf die verwaltungsinterne Selbstkontrolle beschränkt.

Das sei aber deshalb besonders einschneidend, weil es in den vergangenen drei Jahren im Jahresdurchschnitt lediglich vier Beschwerdeverfahren mit Bezug zur Bundeswehr beim zuständigen OLG Düsseldorf gegeben habe. Der durch die Regelung erzielte Zeitvorteil habe etwa sechs Monate betragen – ein Gewinn, den der Senat als nicht hinreichend erachtet, um die weitgehende Abschaffung des Primärrechtsschutzes zu rechtfertigen. Der Gesetzgeber habe zudem keine Alternativen erwogen, etwa eine verbesserte personelle Ausstattung der Vergabenachprüfungsinstanzen, die gemessen an den sehr hohen Ausgaben der Bundeswehr fiskalisch nicht ins Gewicht fallen würde.

Ausblick

Die große Frage ist mit Sicherheit, ob der Gesetzgeber an seinem Bekenntnis zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung auch dann festhalten wird, wenn in Karlsruhe die Verfassungswidrigkeit dieser Regelung festgestellt werden sollte. 

Das darf vor dem Hintergrund durchaus vermutet werden, dass die Regelung zur Abschaffung der aufschiebenden Wirkung im VergRBeschlG trotz des sich bereits anbahnenden Normenkontrollverfahrens zur gleichlautenden Regelung des BwBBG zum neuen Standard für das gesamte Kartellvergaberecht erhoben worden ist (siehe hierzu unseren Beitrag zum Vergabebeschleunigungsgesetz; die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG wurde in dem Zusammenhang inzwischen wegen Redundanz gestrichen). Der politische Wille, diese Regelung beizubehalten, erscheint insoweit groß zu sein, zumal verfassungsrechtliche Bedenken schon während des gesamten Gesetzgebungsprozesses vorgetragen worden sind (vgl. u.a. Burgi, Stellungnahme zum Entwurf des BwPBBG, 06.11.2025, Ausschussdrucksache 21(9)115). Diskutiert werden dürfte deshalb die pragmatische Lösung, die Vergabekammern im Fall einer verfassungsrechtlichen Beanstandung organisatorisch einfach den Gerichten zuzuordnen. Rechtsschutzsuchende wären sodann nicht mehr auf die rein verwaltungsinterne Selbstkontrolle beschränkt. In der Sache würde sich hierdurch gleichwohl wenig ändern, weil das GWB die Vergabekammern in den §§ 155 ff. ohnehin personell mit zum Richteramt befähigten Mitgliedern besetzt und ihnen zudem eine gerichtsähnliche Unabhängigkeit zuschreibt. Insoweit wäre eine solche organisatorische Neuzuordnung ein vorwiegend formaler Akt – was die Kritik des OLG Düsseldorf sicherlich ein Stück weit relativiert. Denn jedenfalls funktional entsprechen die Entscheidungen der Vergabekammern denen der Gerichte (BGH, Beschl. v. 25. 10. 2011 – X ZB 5/10).

Alternativ könnte erwogen werden, am Entfall der aufschiebenden Wirkung nur dem Grunde nach festzuhalten. Es wäre dann den Beschwerdegerichten zumindest die Möglichkeit eingeräumt, die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise anordnen zu dürfen, wie es im verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in § 80 Abs. 5 VwGO oder bei der einstweiligen Anordnung entsprechend § 570 Abs. 2, 3 ZPO vorgesehen ist. 

Ebenso Gegenstand vornehmlich politischer Diskussionen dürfte die Sinnhaftigkeit dieses umfassenden Beschleunigungsdogmas bei der Beschaffung von Sicherheits- und Verteidigungsfähigkeiten werden. Im Jahr 2025 sind die Rüstungsausgaben Deutschlands im Verhältnis zum Vorjahr um beachtliche 24 Prozent gestiegen. Ob sich dies in einem entsprechenden Zugewinn an militärischen Fähigkeiten widerspiegelt, steht zur Diskussion. In Anbetracht der „Goldgräberstimmung“, die in der Rüstungsbranche vorherrscht, werden diesbezüglich aber zunehmend Zweifel laut. Diese Stimmen wird man wiederum nur besänftigen können, indem man zumindest grundsätzlich Wettbewerb auf dem Markt der Sicherheits- und Verteidigungsgüter gewährleistet. Dem steht die Schwächung des Wettbewerbsprinzips durch das BwBBG jedoch diametral entgegen.