Earn-Out-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen – Chancen, Risiken und rechtliche Gestaltung

Angesichts schwankender Konjunkturdaten, steigendem Kapitalkostendruck und anhaltender geopolitischer Unsicherheiten rücken Earn-Out-Klauseln derzeit in eine Aktualität, wie sie der deutsche Transaktionsmarkt zuletzt während der Finanzkrise erlebt hat. Vor allem Käufer suchen nach Mechanismen, um Bewertungsrisiken zu minimieren, während Verkäufer ihre Preisvorstellungen weiterhin durchsetzen wollen. Earn-Outs versprechen beiden Seiten eine Brücke zwischen gegenwärtiger Unsicherheit und künftigem Wertpotenzial – sie sind damit Indikator und Ventil zugleich für die veränderte Marktlage.

Wie ein Earn-Out funktioniert

Earn-Outs ergänzen den festen Kaufpreis um eine variable Komponente, die erst fällig wird, wenn das Zielunternehmen definierte Kennziffern erreicht. Vereinfacht ausgedrückt zahlen Käufer aus Sicht der Verkäufer beim Closing einen eher geringeren (Fest-)Kaufpreis, der sich jedoch erhöhen kann, wenn die Zielgesellschaft tatsächlich die als Earn-Out Grundlage vereinbarte zukünftige wirtschaftliche Performance liefert. Earn-Outs sind insbesondere auch ein Mittel, unterschiedliche Preisvorstellungen von Käufer und Verkäufer zu überbrücken. Wenn ein Verkäufer den Wert seines Unternehmens höher bewertet als der Käufer, dann bietet eine Earn-Out Regelung für den Verkäufer die Chance, bei Erreichen der Ziele durch das Target die zukünftigen Erfolge gesondert vergütet zu bekommen. Der Käufer hingegen schuldet nur dann einen zusätzlichen Kaufpreis, wenn das Target die Ziele erreicht, die der Verkäufer – in seiner Planung – in Aussicht gestellt hat.

Systematisch werden Earn-Outs typischerweise zusätzlich und nachgelagert zu einem festen Kaufpreisbestandteil (welcher bereits bei Vollzug der Transaktion gezahlt wird) bei Erreichen bestimmter vorab definierter Erfolgskennzahlen fällig. Der Zeitraum für die Betrachtung zur Erreichung von Earn-Out Ansprüchen ist üblicherweise auf einen gewissen Zeitraum nach Vollzug der Transaktion beschränkt (zwischen einem und bis zu fünf Jahren).

Arten von Earn-Outs

Earn-Out Modelle gibt es in vielen Formen und Ausgestaltungen. Die üblichsten Modelle orientieren sich an EBITDA- oder Umsatzkennzahlen. Ansonsten wird regelmäßig auch auf bestimmte Milestones abgestellt (etwa Abschluss eines bestimmten Großvertrags, Erreichen einer gewissen Zahl aktiver Kunden, Zulassung bestimmter Produkte, etc.). 

Bei EBITDA-basierten Earn-Outs knüpft die Zahlung des Earn-Outs an das Erreichen eines bestimmten EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization). Sie ist besonders beliebt, da EBITDA als Maß für operative Ertragskraft gilt und weniger durch bilanzpolitische Maßnahmen verzerrt wird. Aus Sicht des Verkäufers bieten EBITDA-basierte Modelle jedoch Risiken, da der Käufer hier durch Investitionen, Aufwendungen, Kostenverlagerungen oder konzerninterne Umlagen Einfluss auf den Earn-Out Betrag nehmen und diesen reduzieren kann. Aus Verkäufersicht empfiehlt es sich insbesondere im Rahmen der sog. Earn-Out Covenants im Kaufvertrag klare Regelungen zur Unternehmensführung während des Earn-Out Zeitraums zu treffen (siehe unten). Dabei ist ein Gleichgewicht zwischen dem Sicherungsinteresse des Verkäufers und der unternehmerischen Freiheit des Käufers als neuer Eigentümer des Targets herzustellen.

Bei umsatzorientierten Modellen wird der Earn-Out an den erzielten Umsatz gekoppelt. Diese Variante ist einfacher zu messen, aber weniger aussagekräftig hinsichtlich der Profitabilität. Aus Sicht der Verkäufer ist die Umsatzbetrachtung oft vorteilhaft, da in aller Regel eine Umsatzmaximierung im Interesse des Verkäufers und des Käufers gleichermaßen liegt. Klare Vorteile sind die einfache Nachvollziehbarkeit, die geringe Komplexität in der Bestimmung sowie die verringerten Risiken zur einseitigen Einflussnahme auf den Umsatz und damit der Earn-Out Zahlungen. Aus Käufersicht ist hier aber Vorsicht davor geboten, dass durch den Verkäufer, sofern dieser weiterhin in der Geschäftsführung der Zielgesellschaft ist, keine kurzfristigen Maßnahmen zur Umsatzmaximierung vorgenommen werden, die aus Sicht des Käufers nachteilig sind (etwa Umsatzsteigerungen durch ungewöhnliche Rabatte). Dieser Thematik kann etwa durch Vorgaben zur Führung der Geschäfte im ordentlichen Geschäftsgang und in Übereinstimmung mit früherer Praxis sowie durch Geschäftsordnungen und sonstige Corporate-Governance-Maßnahmen begegnet werden (siehe unten).

Wenig aufwändige Methoden zur Bestimmung eines Earn-Out Anspruchs, die aber üblicherweise nur bei speziellen Konstellationen Anwendung finden, sind etwa das Erreichen einer bestimmten Kundenanzahl oder eines bestimmten Marktanteils (insbesondere bei Start-ups oder digitalen Geschäftsmodellen) oder spezieller Meilensteine, wie etwa der Abschluss bestimmter Kunden- oder Kooperationsverträge, die Zulassung bestimmter Produkte, Erhalt von Subventionen, Forschungszulagen oder Zertifizierungen. Damit lassen sich insbesondere geplante, aber im Zeitpunkt des Vollzugs noch nicht bestehende Sachverhalte gut in die Kaufpreismechanik integrieren und den Interessen der beteiligten Parteien gerecht werden.

Absicherung zum fairen Umgang mit Earn-Out-Regelungen

Gerade aus Sicht der Verkäufer ist die Absicherung der zukünftigen Earn-Out Ansprüche elementar. Hierzu werden üblicherweise im Kaufvertrag umfassende Kataloge sogenannter Earn-Out Covenants vereinbart, welche ein bestimmtes Verhalten in der Earn-Out Periode regeln und bei Verstößen Sanktionen vorsehen. Spannungspunkt ist hierbei das Sicherungsinteresse des Verkäufers einerseits, welcher in aller Regel ein Beibehalten des Status-Quo (insbesondere im Hinblick auf die Bilanzierung und Vertragspraxis) befürwortet, und das Interesse der uneingeschränkten und freien Unternehmensführung des Käufers.

Gerade bei Familienunternehmen verbleibt der Verkäufer oft für einen bestimmten Zeitraum noch als Geschäftsführer in der Zielgesellschaft und hat somit unmittelbare Einflussmöglichkeiten auf die wirtschaftliche Performance des Targets und die Erreichung der Earn-Out Kriterien. Insbesondere Earn-Out Komponenten wie die Erreichung vereinbarter Meilensteine oder bestimmter Umsatzziele können durch den Verkäufer als Geschäftsführer gesteuert werden. Die Erfüllung dieser Kriterien steht regelmäßig im Interesse beider Parteien. In derartigen Fällen ist das Bedürfnis für umfassende Earn-Out Covenants regelmäßig nur beschränkt vorhanden; grundlegende Regelungen sollten aber natürlich dennoch getroffen werden.

In Szenarien komplexerer Earn-Out Modelle, insbesondere bei EBITDA-basierten Modellen oder bei Ausscheiden des Verkäufers aus der Geschäftsführung, bieten sich komplexere Absicherungsmechaniken im Rahmen der Earn-Out Covenants an. Aus Sicht des Verkäufers sollten insbesondere klare Bestimmungen zur Buchführung, Bilanzierung und Reportingpflichten vereinbart werden. Darüber hinaus kommen auch Aspekte wie Rechte zur Einsichtnahme bestimmter Unterlagen durch den Verkäufer oder Prüfrechte, ggf. durch unabhängige Dritte, in Betracht.

Divergenzen über Earn-Out Ansprüche

In der Praxis zeigt sich, dass Earn-Out Ansprüche streitanfällig sein können, da sie auf zukünftigen Entwicklungen basieren, die intern durch Management- und/oder Gesellschafterverhalten als auch extern durch geopolitische und wirtschaftliche Maßnahmen beeinflusst werden können. Typische Streitpunkte sind, ob überhaupt ein Anspruch dem Grunde nach entstanden ist, wie hoch konkret die Earn-Out Ansprüche des Verkäufers sind (sofern keine feste Earn-Out Höhe vereinbart wurde) und ob ggf. der Käufer seine Mitwirkungspflichten oder die Earn-Out Covenants zum Nachteil des Verkäufers verletzt hat.

Unterschiedliche Ansichten bei der Earn-Out Betrachtung beruhen regelmäßig auf unklaren Regelungen im Kaufvertrag, bilanzpolitischen Maßnahmen des Käufers (etwa durch Kostenverlagerungen mit Auswirkungen auf einen EBITDA-basierten Earn-Out) oder auf der Verletzung von Informationspflichten oder Verzögerungen bei der Auszahlung des Earn-Outs nach Ablauf der Earn-Out Periode.

Zur Vermeidung bzw. effizienten Lösung derartiger Konflikte empfiehlt sich die Berücksichtigung der folgenden Aspekte:

• Klar bestimmte Positionen und Berechnungsformeln (insbesondere bei EBITDA-basierten Earn-Out Modellen),
• Beispielrechnungen in einer Anlage zum Kaufvertrag,
• Mitwirkungspflichten, etwa in Form von Pflichten zur Bereitstellung von Monatsabschlüssen, Budgetplänen, prognostizierenden Earn-Out Betrachtungen etc.,
• Beschränkung bestimmter Handlungen (etwa Verschmelzungen, Veräußerungen, sonstige Handlungen, die sich negativ auf den Earn-Out auswirken können) oder der Umgang mit solchen,
• Mediationsregelungen,
• Eskalationsmechanismen mit unabhängigen Experten zur rechtsverbindlichen Festlegung eines Earn-Out Anspruchs bei Uneinigkeiten.

Fazit und Handlungsempfehlungen

Earn-Out Klauseln sind ein wertvolles, wenngleich teilweise komplexes Instrument zur Gestaltung von Kaufpreismechanismen in Unternehmenskaufverträgen. Zusätzlich zur Komplexität können sie ein gewisses Konfliktpotenzial bergen. Eine frühzeitige Beratung, bestenfalls schon im Rahmen der Termsheet-Phase, zu rechtlichen und insbesondere auch steuerlichen Aspekten ist dringend zu empfehlen, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden und die Vorteile von Earn-Out Modellen optimal zu nutzen.