Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens führt nicht zur Aufteilung in einen Urlaubsanspruch vor und nach Insolvenzeröffnung. Der Urlaubsanspruch bleibt unberührt und ist vom (Insolvenz)Verwalter zu erfüllen und zu vergüten, sofern er nicht schon vorinsolvenzlich erfüllt worden ist (st. Rspr. BAG). Auch wenn es im laufenden Insolvenzverfahren zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) kommt und der Verwalter danach die Arbeitsleistung in Anspruch nimmt, bleibt der Urlaubsanspruch als Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht unberührt; jedoch stufte der für das Urlaubsrecht zuständige 9. Senat des BAG den Anspruch auf Urlaubsentgelt und auf Urlaubsabgeltung dann nur insoweit als Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs.2 Nr. 3 InsO ein, als sie rechnerisch auf den Zeitraum der aktiven Beschäftigung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit im Verhältnis zum Urlaubsjahr entfallen (Urt. v. 21.11.2006, 9 AZR 97/06). Mithin waren Urlaubsentgelt- oder Urlaubsabgeltungsansprüche bezogen auf die Zeit vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit nur nachrangig als sog. Altmasseverbindlichkeit zu bedienen.

Der für das Insolvenzrecht zuständige 6. Senat des BAG (Teilurt. v. 10.09.2020, 6 AZR 94/19 (A)) ist nun der Ansicht, die vorbeschriebene Aufteilung von Urlaubsentgelt- und Urlaubsabgeltungsansprüchen widerspreche der Systematik der InsO, vielmehr sei die Urlaubsabgeltung bei in Anspruch genommener Arbeitsleistung in ungekürztem Umfang eine Neumasseverbindlichkeit; er hat beim 9. Senat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsprechung aus 2006 festhält.

Rechtsprechungsänderung

Diese Rechtsprechung hat der 9. Senat mit Beschluss vom 16.02.2021 (9 AS 1/21) aufgegeben und sich der Ansicht des 6. Senates angeschlossen. Er stützt das im Kern auf 4 Argumente:

• Erfolgt keine Freistellung, sondern wird die Arbeitsleistung in Anspruch genommen, muss der Verwalter alle Pflichten aus dem gem. § 108 Abs. 1 S. 1 InsO fortbestehenden Arbeitsverhältnis erfüllen. Die InsO nehme keine einzelnen Arbeitgeberpflichten zugunsten der Insolvenzmasse aus. Auch „unproduktive“ Ausfallzeiten“ seien Teil des arbeitsvertraglichen Synallagma.
• Weder § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO noch § 55 Abs. 2 S. 2 InsO sähen eine (nur) anteilige Zuordnung der „geldwerten Urlaubsansprüche“ vor.
• Das gesetzliche Urlaubsrecht stehe einer quotalen Rangzuordnung der „geldwerten Urlaubsansprüche“ entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien der Freistellungs- und der Vergütungsanspruch 2 Aspekte eines einzigen (nicht teilbaren) Urlaubsanspruchs.
• Der Urlaubsanspruch werde nicht ratierlich im Verlauf des Arbeitsverhältnisses verdient, sondern entstehe als einheitlicher Anspruch für jedes Urlaubsjahr.

Praxishinweis

Danach gilt nun:

• Nimmt ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter oder der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Arbeitsleistung eines Arbeitsnehmers in Anspruch, handelt es sich bei der Urlaubsvergütung um eine Masseverbindlichkeit (§ 55 II S. 2 InsO) bzw. um eine Neumasseverbindlichkeit (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO), die uneingeschränkt zu bedienen ist, wenn der Urlaub in dieser Zeit gewährt wird.
• Endet das Arbeitsverhältnis in diesen Fällen unmittelbar im Anschluss an die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung, ist der dann noch bestehende Urlaubsanspruch in voller Höhe abzugelten.
• Vorstehendes gilt selbst für Urlaubsansprüche aus vorausgegangenen Urlaubsjahren, soweit diese nicht nach allgemeinen urlaubsrechtlichen Grundsätzen erloschen sind.
• Waren Urlaubstage zeitlich festgelegt und kommt es vor der Auszahlung des Urlaubsentgelts zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit, handelt es sich bei diesem Urlaubsentgelt ausnahmsweise um eine Altmasseverbindlichkeit (vgl. Beschl. v. 16.02.2021, 9 AS 1/21, Rn. 19).
• Nimmt der Verwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit keine Arbeitsleistung in Anspruch, stellt Arbeitnehmer vielmehr „unter Anrechnung auf offenen Urlaub“ von der Arbeitspflicht frei, kommt es zu keinen Neumasseverbindlichkeiten.
• Nach dem o.g. Teilurteil vom 10.09.2020 (dort Rn. 59) ist auch mit einer geänderten Rechtsprechung in Bezug auf Sonderzahlungen wie folgt zu rechnen:
  - Sonderzahlungen, die (tarif)vertraglich so ausgestaltet sind, dass ihnen die Erbringung einer Arbeitsleistung in einem bestimmten Zeitraum zu Grunde liegt (“pro rata temporis“), die nur zu  einem späteren Zeitpunkt insgesamt fällig werden, sind bei Masseunzulänglichkeit (unverändert) in die Zeit vor und nach der Anzeige aufzuteilen, werden also zu Alt- bzw. Neumasseverbindlichkeiten.
   - Demgegenüber werden künftig rein stichtagsbezogene Sonderzahlungen wie Urlaubsabgeltungsansprüche einzuordnen sein. Liegt also der Stichtag nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit und wird die Arbeitsleistung in Anspruch genommen, liegt uneingeschränkt eine Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO vor.

Fazit

Rein arbeitsrechtlich mag diese neue Rechtsprechung nach den vom EuGH ausgelösten Änderungen im deutschen Urlaubsrecht stimmig sein. Insolvenzrechtlich kann man trefflich streiten, ob sie das Insolvenzrecht als besondere Form des Vollstreckungsrechts sowie den elementaren Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung nicht zu sehr außer Acht lässt (eingehend Ganter, NZI 2021, 449 ff., der von einer Verkennung und von der weiteren Etablierung eines Sonderrechts für Arbeitnehmer in der Insolvenz spricht). Denn es geht nicht um das Bestehen eines Anspruchs, sondern „nur“ um seinen insolvenzrechtlichen Rang und seine Durchsetzbarkeit. Dafür ist die InsO und nicht das Urlaubsrecht maßgeblich. Soweit das BAG argumentiert, die InsO sehe keine anteilige Zuordnung der geldwerten Urlaubsansprüche vor, erscheint eher das Gegenteil zutreffend: Die InsO sieht keine Privilegierung des Urlaubs(entgelts)- oder des Urlaubsabgeltungsanspruches bei Masseunzulänglichkeit vor. Unbenommen dessen wird sich die Praxis auf die veränderte Einordnung dieser Ansprüche im Fall eines starken vorläufigen Verwalters und bei Masseunzulänglichkeit einrichten müssen. Die Quoten auf Altmasse- und Insolvenzverbindlichkeiten werden entsprechend sinken.