Oktober 2026 Blog

Verdienstausfall nach AGG-Verstoß: Keine Zahlung bis zur Rente

Ein diskriminierter Bewerber verlangte die Gehaltsdifferenz bis zur Rente. Das BAG hat das abgelehnt. Mit einer verfestigten neuen Stelle endet die Haftung.

Die Entscheidung

Siebzehn Jahre hat der Rechtsstreit gedauert. Mit Urteil vom 10. September 2026 wurde er vom Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts beendet.

2009 hatte sich der Kläger bei einer Versicherung auf eine Stelle im Trainee-Programm beworben. Er wurde abgelehnt. Das Hessische Landesarbeitsgericht stellte 2018 rechtskräftig fest, dass die Ablehnung eine Benachteiligung wegen des Alters war. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, „sämtliche künftigen materiellen Schäden“ aus der unterlassenen Einstellung zu ersetzen. Über den Verdienstausfall bis 2017 wurde 2021 ein Vergleich geschlossen. Damit war die Sache aber nicht erledigt: Für 2020 bis 2023 forderte der Kläger weitere rund 236.000 Euro, berechnet als Differenz zwischen dem fiktiven Gehalt bei der Beklagten und seinem tatsächlichen Verdienst. Nach seiner Ansicht bestand der Anspruch bis zum Renteneintritt fort.

Arbeitsgericht und LAG wiesen die Klage ab, die Revision blieb erfolglos. Zwar ist die Ersatzpflicht nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG nach Auffassung des BAG nicht von vornherein begrenzt. Der Zurechnungszusammenhang zwischen Nichteinstellung und Verdienstausfall entfällt aber, sobald eine neue angemessene Beschäftigung gefunden wurde und sich verfestigt hat. So lag es hier. Der Kläger war schon vor 2020 qualifikationsgerecht bei einer Zentralen Ausländerbehörde beschäftigt, und zwar über mehrere Jahre. Seine weitere berufliche Entwicklung wird deshalb dem allgemeinen Lebensrisiko zugerechnet. Die Urteilsgründe sind noch nicht veröffentlicht.

Rechtlicher Rahmen

Das AGG schützt nicht erst Arbeitnehmer, sondern schon Bewerber (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Niemand darf wegen eines Merkmals aus § 1 AGG benachteiligt werden, etwa wegen Alter, Geschlecht, Herkunft, Religion oder Behinderung (§ 7 AGG). Bewerber ist dabei, wer eine Bewerbung einreicht. Ob die Person ernsthaft an der Stelle interessiert ist, spielt zunächst keine Rolle. Rechtsmissbrauch muss der Arbeitgeber im Einzelfall nachweisen.

Das eigentliche Risiko liegt in der Beweislast. Der Bewerber muss nur Indizien vortragen, die eine Benachteiligung vermuten lassen (§ 22 AGG). Dann muss der Arbeitgeber beweisen, dass kein Verstoß vorlag. Als Indiz reicht oft schon eine unglücklich formulierte Stellenanzeige, eine fehlende Absagebegründung oder eine missverständliche Bemerkung im Gespräch. Fehler eines beauftragten Personaldienstleisters werden dem Arbeitgeber zugerechnet.

Steht ein Verstoß fest, kommen zwei Ansprüche in Betracht. Sie werden oft verwechselt, unterscheiden sich aber deutlich.

Entschädigung (§ 15 Abs. 2 AGG). Ein „Schmerzensgeld“ für die Diskriminierung als solche. Voraussetzungen: Benachteiligung wegen eines AGG-Merkmals und fristgerechte Geltendmachung. Auf Verschulden kommt es nicht an, ein finanzieller Schaden ist nicht nötig. Die Höhe legt das Gericht nach den Umständen fest, etwa nach Art und Schwere der Benachteiligung. Hätte der Bewerber die Stelle ohnehin nicht bekommen, gilt eine Obergrenze von drei Monatsgehältern. Das muss der Arbeitgeber beweisen.
Schadensersatz (§ 15 Abs. 1 AGG). Ausgleich eines echten Vermögensschadens. In der Praxis ist das fast immer Verdienstausfall: das Gehalt, das der Bewerber bei der Einstellung verdient hätte, abzüglich seines tatsächlichen Einkommens (§§ 249, 252 BGB). Genau um diesen Anspruch ging es im BAG-Fall. Voraussetzungen: ein Verstoß, den der Arbeitgeber zu vertreten hat, ein konkreter Schaden und Kausalität. Der Bewerber muss beweisen, dass er bei fairer Auswahl eingestellt worden wäre, also der Bestqualifizierte war. Die Erleichterung des § 22 AGG gilt hierfür nicht. Eine Obergrenze sieht das Gesetz nicht vor. Weil sich die Gehaltsdifferenz Jahr für Jahr fortsetzen kann, liegt hier das große Risiko. Wo diese Haftung endet, hat das BAG jetzt präzisiert.

Ein Anspruch auf Einstellung besteht nicht (§ 15 Abs. 6 AGG). Beide Ansprüche müssen innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Ablehnung schriftlich geltend gemacht werden (§ 15 Abs. 4 AGG), die Klage innerhalb von drei weiteren Monaten (§ 61b ArbGG). Wie lange Verdienstausfall geschuldet wird, war bisher offen. Teils wurde auf die erste Kündigungsmöglichkeit oder §§ 9, 10 KSchG abgestellt, teils ein „Endlosschaden“ für denkbar gehalten.

Bedeutung für die Praxis

Für Arbeitgeber ist das Urteil zwar eine Entlastung, mehr allerdings nicht. Ein Verdienstausfall bis zur Rente wird ausgeschlossen. Eine feste zeitliche Grenze wird aber ebenfalls nicht gezogen. Es kommt weiterhin auf den Einzelfall an. Welche Anforderungen das BAG an eine „angemessene“ und „verfestigte“ Anschlussbeschäftigung stellt, wird sich erst aus den Urteilsgründen ergeben. Auch danach bleibt aufgrund der erforderlichen Einzelfallbetrachtung ein Risiko, vor allem wenn der Bewerber arbeitslos bleibt oder deutlich unter seiner Qualifikation arbeitet.

Das oberste Ziel von Arbeitgebern sollte daher weiterhin sein, Ansprüche aus dem AGG bereits in ihrer Entstehung zu verhindern.

Das kann insbesondere durch folgende Maßnahmen gelingen:

Stellenanzeigen gegenlesen: Jede Anzeige sollte vor der Veröffentlichung darauf geprüft werden, ob sie unbewusst bestimmte Gruppen ausschließt (§ 11 AGG). Formulierungen wie „junges Team“, „Digital Native“ oder „Berufseinsteiger“ wirken harmlos, werden von Gerichten aber schnell als Indiz für eine Altersdiskriminierung gewertet. Auswahl nachvollziehbar dokumentieren. Die Auswahlkriterien sollten vor Sichtung der Bewerbungen feststehen, und die Entscheidung sollte kurz schriftlich begründet werden. Nur so lässt sich im Streitfall belegen, dass sachliche Gründe ausschlaggebend waren. Bei schwerbehinderten Bewerbern sind zusätzlich die Pflichten nach dem SGB IX sowie die Beteiligung von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung zu beachten.
Fristen sofort prüfen: Geht ein Anspruchsschreiben ein, sollte zuerst geklärt werden, ob die Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG gewahrt ist und ob die Klage rechtzeitig innerhalb von drei Monaten nach § 61b ArbGG erhoben wurde. Gibt es Anhaltspunkte für AGG-Hopping, etwa viele gleichartige Bewerbungen derselben Person, sollten diese frühzeitig gesichert werden.
Bestqualifizierung bestreiten: Beim Schadensersatz muss der Bewerber beweisen, dass er die Stelle bei fairer Auswahl tatsächlich bekommen hätte. Diese Beweislast sollte ihm nicht abgenommen werden. Ein Vergleich mit dem tatsächlich eingestellten Kandidaten ist hier oft das stärkste Argument.
Einkünfte und Bewerbungsbemühungen abfragen: Wer Verdienstausfall verlangt, muss offenlegen, was er tatsächlich verdient, wo er sich beworben hat und welche Vermittlungsvorschläge die Agentur für Arbeit gemacht hat. Werden dem Bewerber zudem passende Stellenangebote übersandt, stärkt das den Einwand, er habe seine Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 Abs. 2 BGB verletzt.
Feststellungsanträge eingrenzen: Unbegrenzte Anträge auf Feststellung „sämtlicher künftiger Schäden“ sollten früh angegriffen werden. Der Fall zeigt, dass ein solcher Titel einen Arbeitgeber über Jahre und mehrere Folgeprozesse hinweg beschäftigen kann.
Vergleiche nur mit Abgeltungsklausel: Ein Vergleich sollte ausdrücklich auch alle künftigen materiellen Schäden erfassen, damit keine Ansprüche für spätere Zeiträume offenbleiben. Auch die Bezeichnung der Zahlung als Entschädigung oder als Schadensersatz sollte bewusst gewählt werden, weil sie steuerliche Folgen hat.

Fazit

Schadensersatz dient dem Ausgleich, nicht der Bereicherung. Wer dauerhaft eine angemessene neue Stelle hat, trägt das weitere Berufsrisiko selbst. Eine Entwarnung für Arbeitgeber ist das aber nicht. Bis eine solche Stelle gefunden ist, kann sich der Verdienstausfall über Jahre aufsummieren. Im entschiedenen Fall wurden allein für 2009 bis 2017 rund 340.000 Euro netto eingeklagt, der Vergleich lag bei 100.000 Euro. Bleibt der Bewerber arbeitslos oder deutlich unterwertig beschäftigt, ist ein Ende der Haftung kaum absehbar. Ein einziger Fehler im Auswahlverfahren kann so schnell sechsstellig werden. Den besten Schutz für Arbeitgeber bietet nach wie vor ein dokumentiertes, diskriminierungsfreies Auswahlverfahren.

(BAG, Urteil vom 10.09.2026 – 8 AZR 153/25)