Der seit kurzem vorliegende erste Referentenentwurf des BMWE für ein neues Investitionsprüfungsgesetz bringt unter anderem Neuerungen bei Erwerbskonstellationen, Schwellenwerten sowie meldepflichtigen Sektoren und führt zu zusätzlichen Herausforderungen für Erwerber.
Anlass der Reform der Investitionsprüfung in Deutschland ist die neue Verordnung (EU) 2026/1386 (EU-FDI-Screening-VO), welche die Vorgängerverordnung ersetzt. Danach muss der Prüfmechanismus unter anderem einen neuen gemeinsamen Mindestkatalog sensibler Bereiche abdecken, etwa Dual-Use- und Rüstungsgüter, kritische Rohstoffe, künstliche Intelligenz, Energie, Verkehr und digitale Infrastruktur. Das aktuelle deutsche Recht erfasst bereits viele der Änderungen, erweitert wird jedoch insbesondere der Katalog meldepflichtiger Sektoren.
Die deutsche Investitionsprüfung ist bislang mit von den Regelungen des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) und der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) erfasst. Diese Regeln sollen künftig in zwei eigene Regelwerke separiert werden, dem Investitionsprüfungsgesetz (IPG) und der Investitionsprüfungsverordnung (IPV), in der die Liste der meldepflichtigen Sektoren geregelt werden. Diese Neufassung bringt auch inhaltliche Änderungen für Erwerber, Verkäufer und Zielunternehmen im Investitionsprüfungsverfahren mit sich.
Aktuell hat das zuständige Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWE) zwei Monate Zeit, nach Kenntnis oder Meldung eine Vorprüfung (Phase I) durchzuführen. Entscheidet sich das BMWE, ein vertieftes Prüfverfahren zu eröffnen (Phase II), hat es für eine Entscheidung vier Monate ab vollständigem Eingang der Unterlagen. Die Frist kann bei besonderen Schwierigkeiten um drei Monate und bei besonderem Verteidigungsbezug um einen weiteren Monat verlängert werden. Mit Zustimmung von Erwerber und Veräußerer sind weitere Verlängerungen möglich.
Zukünftig beträgt die Frist für Phase I nur noch 45 Tage und kann nicht verlängert werden. Der Fristlauf beginnt aber erst am Tag nach dem Eingang der vollständigen Unterlagen und nicht mehr mit Kenntniserlangung. Phase II wird von vier Monaten auf 120 Kalendertage präzisiert. Im Ergebnis bleibt die Dauer also weitgehend gleich. Statt pauschal drei Monaten kann das BMWE die Frist um bis zu 90 Tage verlängern. Eine zusätzliche Verlängerung bei Berührung von Verteidigungsinteressen ist nicht mehr vorgesehen. Eine einvernehmliche Verlängerung ist nur noch in Phase II möglich und bedarf in Zukunft nur der Zustimmung des Erwerbers.
Verkürzt wird schließlich auch die Ausschlussfrist zur Einleitung von Verfahren. Ein Verfahren von Amts wegen kann danach künftig nur noch bis zu drei statt fünf Jahre nach Vertragsschluss eingeleitet werden, wenn das BMWE nach Vollzug von einem Erwerb Kenntnis erlangt.
In der Praxis schafft die kürzere Phase I aber nur dann echten Zeitgewinn, wenn die Unterlagen von Anfang an vollständig sind. Wann die Frist zu laufen beginnt, liegt damit stärker in der Hand des Erwerbers. So können nun anfänglich fehlende Angaben oder Unterlagen zu einer noch stärkeren Verzögerung des Verfahrens führen. Long-Stop-Dates und Closing-Bedingungen sollten diesen Vorlauf berücksichtigen.
Das bisherige zweispurige Verfahren mit sektorspezifischer und sektorübergreifender Prüfung weicht in der Neufassung einem praxisgerechteren dreispurigen Verfahren:
Sektorspezifisches Verfahren: Das Verfahren betrifft die Prüfung der voraussichtlichen Beeinträchtigung wesentlicher Sicherheitsinteressen bei Erwerb eines inländischen Unternehmens mit Aktivitäten in einem sicherheitsrelevanten Sektor in den Bereichen Kriegswaffen und Rüstungsgüter oder IT-Sicherheit durch einen Ausländer. Eine Meldepflicht in diesem Verfahren besteht unverändert bei einem Erwerb von 10 Prozent oder mehr der Stimmrechte am relevanten Zielunternehmen.
Fallgruppenspezifisches Verfahren: Das fallgruppenspezifische Verfahren umfasst die Prüfung der voraussichtlichen Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung von Deutschland, einem anderen EU-Mitgliedstaat oder in Bezug auf ein Projekt von Unionsinteresse bei Erwerb eines inländischen Unternehmens mit Aktivitäten in einem erfassten Sektor durch einen Unionsfremden. In diesem Verfahren gilt eine Meldeschwelle von 25 Prozent für die meisten fallgruppenspezifischen Erwerbe. Für börsennotierten Zielgesellschaften gibt es hingegen eine Schwelle von 15 Prozent statt 25 Prozent. Wie bisher gilt in bestimmten Fallgruppen wie z.B. der kritischen Infrastruktur (KRITIS) ein Schwellenwert von 10 Prozent.
Sektorübergreifendes Verfahren: Der Auffangtatbestand des neuen sektorübergreifenden Verfahrens umfasst die Prüfung der voraussichtlichen Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung von Deutschland, einem anderen EU-Mitgliedstaat oder in Bezug auf ein Projekt von Unionsinteresse bei Erwerb eines inländischen Unternehmens mit Aktivitäten außerhalb der genannten Sektoren durch einen Unionsfremden. Der Schwellenwert für das Prüfungsrecht in diesem Auffangverfahren liegt bei 25 Prozent. Eine Meldepflicht besteht hier weiterhin nicht.
Bei bestehenden Beteiligungen an relevanten Zielunternehmen können auch weiterhin Zukäufe von Stimmrechtsanteilen der Investitionskontrolle unterfallen. Die Schwellenwerte wurden jedoch auch hier angepasst. So ist nach dem Entwurf das Erreichen oder Überschreiten von 25, 50, 75 oder 100 Prozent meldepflichtig. Bei börsennotierten Gesellschaften kommt bei Zuerwerben eine Schwelle von 30 Prozent hinzu.
Schließlich kann künftig ein Erwerb auch dann meldepflichtig sein, wenn der Investor gar keine Stimmrechte erwirbt. Es genügen Sonderrechte, etwa zugesicherte Sitze in Aufsichtsgremien oder Geschäftsleitung, Vetorechte bei strategischen Entscheidungen oder Informationsrechte. Bisher waren solche Sonderrechte allein nicht prüffähig, sondern nur beim gleichzeitigen Erwerb von Stimmrechten.
Bezüglich des eigentlichen Erwerbstatbestandes wird der Begriff des Inländers bzw. Unionsangehörigen angepasst. Natürliche Personen gelten nur noch dann als Inländer, wenn sie ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen und in Deutschland wohnen. Für Unionsansässige gilt das entsprechend. Doppelstaatler mit Wohnsitz in Deutschland können damit als ausländische Erwerber gelten. Vorher waren lediglich Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthalt maßgeblich. Auch die bisherige Gleichstellung der EFTA-Staaten Island, Liechtenstein, Norwegen und der Schweiz mit EU-Staaten wird abgeschafft. Erwerber von dort gelten künftig als Drittstaatserwerber.
Die neue IPV übernimmt weitgehend die bisherigen Fallgruppen und ergänzt sie um die Bereiche, welche die neue EU-FDI-Screening-Verordnung verbindlich vorschreibt. Dies betrifft unter anderem Sektoren für folgende Aktivitäten:
Unternehmen, die Dual-Use-Güter nach Anhang I der VO (EU) 2021/821 („Dual-Use-Verordnung“) entwickeln, herstellen oder vertreiben
Systeme zur Durchführung von Wahlen und Wählerdatenbanken
Ein erweiterter Rohstoff-Tatbestand: Erfasst sind jetzt auch Recycling und Bevorratung strategischer und kritischer Rohstoffe
Praktisch relevant dürfte insbesondere die Dual-Use-Fallgruppe sein und in der Praxis zu einem deutlichen Anstieg der meldepflichtigen Fälle führen. Diese Fallgruppe dürfte auch weitere Compliance-Prüfungen im Vorfeld erforderlich machen, da vielen Unternehmen oft nicht bekannt ist, dass sie einzelne Dual-Use Produkte vertreiben.
Auch werden einige Fallgruppen enger gefasst, etwa bei persönlicher Schutzausrüstung und bei Arzneimitteln. Dies ist zu begrüßen, da die bisherige weite Auslegung der Fallgruppen durch das BMWE auch Fälle erfasste, in denen eine Sensibilität des Erwerbes nur schwer objektiv begründbar war.
Vollkommen neu sind Bußgelder für Fälle, in denen eine Meldung unterbleibt oder Unterlagen nicht vollständig oder nicht fristgerecht eingereicht werden. Diese Konstellationen waren bisher nur indirekt über andere Straftatbestände erfasst. Weiterhin kann das BMWE zukünftig auch Auskünfte von Dritten verlangen, zum Beispiel von Kunden oder Wettbewerbern des Zielunternehmens. Wird das Auskunftsverlangen nicht beantwortet, kann ein Bußgeld verhängt werden. Der Bußgeldrahmen beträgt bis zu 100.000 Euro.
Verstöße gegen das schon bisher bestehende Vollzugsverbot bleiben strafbar und können zu Freiheitsstrafen bis zu 5 Jahren führen. Für fahrlässige Verstöße steigen mögliche Bußgelder auf bis zu 1 Million Euro.
Neu ist weiterhin die Möglichkeit der Veröffentlichung von bestimmten Entscheidungen. Untersagungen von Transaktionen werden danach ausdrücklich veröffentlicht. Erfolgt eine Freigabe nur unter Auflagen oder nach Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, kann dies unter Nennung der Beteiligten veröffentlicht werden. Im Gegenzug gibt es jedoch grundsätzlich keinen allgemeinen Anspruch auf Informationszugang zu den Verfahrensakten mehr, insbesondere nicht mehr nach dem Informationsfreiheitsgesetz. Die Akteneinsicht der Verfahrensbeteiligten bleibt dagegen bestehen. Verfahrenstechnisch ist für künftige Klagen, z.B. gegen Untersagungen, in erster Instanz direkt das Oberverwaltungsgericht zuständig.
Das IPG soll für Verträge gelten, die ab einem noch festzulegenden Stichtag im Jahr 2027 geschlossen werden. Das genaue Datum ist im Entwurf noch offen, auf umfassende Übergangsvorschriften wird jedoch verzichtet. Bis dahin gelten AWG und AWV weiter. Damit kommt das IPG voraussichtlich der EU-FDI-Screening-VO zuvor, die ab dem 17.01.2028 in allen EU-Mitgliedstaaten anzuwenden ist.
Die in diesem Artikel beschriebenen Neuerungen basieren auf dem ersten Referentenentwurf des BMWE zur weiteren Abstimmung zwischen den Ministerien. Änderungen sind bis zum Kabinettsbeschluss und im parlamentarischen Verfahren möglich. Das gilt besonders für die Fallgruppen der IPV, deren Begründung vielfach ausdrücklich erst „nach Einigung über den Wortlaut“ folgen soll.
Der Entwurf setzt künftiges EU-Recht um und dürfte zu einer gesteigerten Relevanz der Investitionskontrolle führen. Durch die angepassten Verfahren können voraussichtlich unkritische Erwerbe schneller freigegeben werden. Andererseits werden Lücken gezielt geschlossen und durch die EU-Vorgaben zusätzliche Branchen meldepflichtig. Besonders die Fallgruppe für Zielunternehmen, welche Dual-Use Güter entwickeln, herstellen oder vertreiben, dürfte zu weiteren Meldepflichten führen.
Die Prüfung, ob eine Meldepflicht besteht, und die Vorbereitung vollständiger Unterlagen dürften wichtiger werden, insbesondere für atypische Erwerbe oder komplexe Erwerbskonstellationen.
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