07 Dezember 2021 Blog

3G-Pflicht auf der Bau­stelle – wer braucht was von wem?

Die sogenannte „3G-Regel am Arbeitsplatz“ ist bei Beschäftigten in festen Betriebsstätten noch verständlich geregelt. Aber was gilt, wenn der Arbeitsplatz in der Betriebsstätte eines Dritten liegt, wie es beispielsweise bei Montagearbeiten auf Baustellen der Fall ist? Hier eine erste Einordnung.

Nach der neu eingeführten „3G-Regel am Arbeitsplatz“ müssen Arbeitgeber und Beschäftigte in Arbeitsstätten einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben, § 28b Abs. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Alle Arbeitgeber sind verpflichtet das Vorliegen entsprechender Nachweise täglich zu kontrollieren und dies zu dokumentieren, § 28b Abs. 3 IfSG.

Die Begriffe Arbeitgeber, Beschäftigte und Arbeitsplätze sind im weiteren Sinne zu verstehen.

Der Wortlaut der einschlägigen Normen spricht zunächst von Arbeitgebern und Beschäftigten. Man könnte also denken, es handele sich stets um rein innerbetriebliche Tatbestände. Dies muss aber bei einer Tätigkeit auf der Baustelle nicht der Fall sein. Die dem Infektionsschutzgesetz entstammende „3G-Regel am Arbeitsplatz“ regelt Belange des Arbeitsschutzes. Ziel der Vorschrift ist es, die Sicherheit der Beschäftigten durch den Inhaber des Betriebs zu gewährleisten. Aus dem Blickwinkel des Arbeitsschutzrechts ist der Begriff des Arbeitnehmers nicht zwingend auf die Personen beschränkt, welche mit dem Inhaber einer Betriebsstätte einen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben. Unter zumindest arbeitnehmerähnlichen Personen werden, unter analoger Anwendung des § 2 Abs. 2 ArbSchG, auch Mitarbeiter von Auftragnehmern verstanden, welche im Wege eines Werkvertragsverhältnisses im Betrieb des Auftraggebers tätig sind, wie dies auch auf Baustellen der Fall ist. Arbeitsstätten im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 Arbeitsstättenverordnung sind auch Orte auf Baustellen, sofern sie zur Nutzung für Arbeitsplätze vorgesehen sind. Für Baustellen von gewisser Dauer, mit Beschäftigten verschiedener Betriebe oder besonders gefährlichen Arbeiten werden die Pflichten des Bauherrn zusätzlich durch die Baustellenverordnung konkretisiert. Hier ist regelmäßig ein Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan auszuarbeiten und dessen Einhaltung zu überwachen. Hierin sollte sich auch die „3G-Regel am Arbeitsplatz“ wiederfinden. Sofern Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber nebeneinander oder miteinander arbeiten, treffen die Arbeitgeber Kooperationspflichten zur effektiven Sicherstellung des Arbeitsschutzes. Der Arbeitgeber, der die Baustelle betreibt, muss sich gem. § 8 Abs. 2 ArbSchG je nach Art der Tätigkeit vergewissern, dass die Beschäftigten anderer Arbeitgeber, die in seinem Betrieb tätig werden, hinsichtlich der Gefahren für ihre Sicherheit und Gesundheit während ihrer Tätigkeit in seinem Betrieb angemessene Anweisungen erhalten haben.

Mit rechtlich überzeugenden Argumenten kann demnach vertreten werden, dass die Pflicht zur Einhaltung der „3G-Regel am Arbeitsplatz“ und vor allem zu deren Kontrolle und Dokumentation also nicht nur Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei festen Betriebsstätten trifft, sondern auch Bauherr und Auftragnehmer auf der Baustelle.

Auch Datenschutz spielt eine wichtige Rolle.

Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass auch der Bauherr einer Baustelle verpflichtet ist die Einhaltung der „3G-Regel am Arbeitsplatz“ zu überwachen und dies zu dokumentieren. Doch wie kann dies am besten geschehen? Hier setzen die gesetzlichen Regelungen zum Datenschutz Grenzen. So ist es beispielsweise nicht zulässig, wenn ein Bauherr von einem Auftragnehmer die Weitergabe einer Liste mit Namen der eingesetzten Mitarbeiter sowie der Information verlangt, ob diese Mitarbeiter genesen, geimpft oder getestet sind. Diese Informationen stellen personenbezogene Daten einer besonderen Kategorie dar, die nach Art. 9 DSGVO besonderen Schutz genießen. Ein Speicherung und Weitergabe dieser Daten muss nach Art. 9 Abs. 2 DSGVO gerechtfertigt sein.

Die Speicherung und anschließende Weitergabe der medizinischen Daten kann wohl nicht auf Art. 9 Abs. 2 lit. i) DSGVO gestützt werden. Der Wortlaut des § 28b Abs. 1 IfSG fordert von den Betroffenen lediglich einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis mit sich zuführen und zur Kontrolle verfügbar zuhalten. Der dortige Zusatz „oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben („3G am Arbeitsplatz“)“ legt die Auslegung nahe, dass es sich um eine weitere Option für den Betroffenen handelt. Eine Pflicht zur Hinterlegung des Nachweises ist nicht gefordert. Nur das Vorhandensein von Nachweisen ist regelmäßig zu kontrollieren. Ein Recht zur Speicherung der Gesundheitsdaten ergibt sich aus dem Wortlaut nicht. 

Die Speicherung kann demnach nur auf Grundlage einer Einwilligung erfolgen. Die Anforderungen von Art. 7, 4 Nr. 11 DSGVO sind dabei zu beachten. Insbesondere muss die Einwilligung freiwillig sein. Der Arbeitnehmer muss die Wahl haben. Die Weigerung der Einwilligung in die Speicherung der Daten darf nicht mit negativen Konsequenzen behaftet sein.

Da die Speicherung als wesentlicher Schritt vor der Weitergabe der Daten an Dritte nur auf Grundlage einer Einwilligung erfolgen kann, muss im Ergebnis auch die Weitergabe auf Grundlage einer Einwilligung geschehen. Wenn bereits die Speicherung der medizinischen Daten nicht auf Grundlage des Art. 9 Abs. 2 lit. i) DSGVO i.V.m. § 28b Abs. 3 IfSG erforderlich ist, so fällt die Übermittlung der medizinischen Daten an einen Dritte erst Recht nicht unter die Erforderlichkeit.

Wesentlich einfacher möglich ist hingegen die Weitergabe einer Liste mit den Namen der eingesetzten Mitarbeiter, aus der lediglich hervorgeht, dass die jeweiligen Mitarbeiter einen 3G-Nachweis tagesaktuell vorgelegt haben, jedoch nicht die Information, wie dieser Nachweis geführt wurde. Die Weitergabe solcher allgemeiner personenbezogener Daten kann sehr wahrscheinlich nach Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO durch ein berechtigtes Interesse des Bauherrn (selbst verpflichtet die diese Daten zu erheben) und des Auftragnehmers (Beachtung des Hausrechts des Bauherrn betreffend den Zugang zur Baustelle) an der Übermittlung gerechtfertigt werden. Alternativ kann dem Bauherrn auch eine Namensliste der eingesetzten Mitarbeiter übergeben werden, mit dem Hinweis, er möge bei Zugang zur Baustelle selbst die „3G-Regel am Arbeitsplatz“ überprüfen. Dies scheint allerdings in der Praxis ein weniger taugliches Vorgehen zu sein. Man denke an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die ihren Nachweis schlicht vergessen haben. Dies fällt dann erst nach Anfahrt zur Baustelle auf.

Bei der Übermittlung personenbezogener Daten (dazu reicht schon die Weiterleitung einer schlichten Namensliste aus) muss der Auftragnehmer zudem die allgemeinen datenschutzrechtlichen Informationspflichten aus Art. 13 DSGVO erfüllen, also beispielsweise Namen und Kontaktdaten des Verantwortlichen und gegebenenfalls des Datenschutzbeauftragten nennen, den Zweck der Datenverarbeitung, die Speicherdauer, etc. mitteilen.

Zusammengefasst ist das Einhalten der „3G-Regel am Arbeitsplatz“ auch auf Baustellen möglich, wenn man sich die Zuständigkeiten vor Augen führt und vor allem die Belange des Datenschutzes beachtet.

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