Bereits im Jahr 2019 passte der Bundesgerichtshof in seiner aktuellen Rechtsprechung die Ermittlung von neuen Preisen bei Mehrmengen an die Preisermittlungsmethoden des neuen Bauvertragsrechts an. Schon im Jahr 2018 urteilte das Kammergericht gleiches für einen Anspruch auf Nachtragsvergütung bei geänderter Leistung aus § 2 Abs. 5 VOB/B. Diese Linie der Rechtsprechung wird durch das aktuelle Urteil des OLG Brandenburg nun auch für Nachtragsvergütung bei zusätzlicher Leistung, § 2 Abs. 6 VOB/B, bestätigt. Was bedeutet diese Änderung der Rechtsprechung und wie sind Preise künftig fortzuschreiben?

Die vorkalkulatorische Preisfortschreibung

Bis Ende des Jahres 2017 galt betreffend der Preisfortschreibung bei Bauverträgen der bekannte Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Gemeint war damit der Grundsatz der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung. Nach diesem war bei der Ermittlung von geänderten Preisen für Bauleistungen die Auftragskalkulation – also die Kalkulation, welche dem tatsächlich erteilten Auftrag zu Grunde liegt – als Grundlage der Preisfortschreibung heranzuziehen. Vorhandene Kalkulationsparameter durften nur geändert werden, wenn die dahinter stehenden Sachverhalte sich änderten (z.B. Materialpreis für ein anderes Fliesenfabrikat). Nicht geändert werden konnten davon unberührte Kalkulationsparameter (z.B. Kalkulationsstundensatz des Fliesenlegers). So sollte das vertragliche Preisniveau möglichst erhalten bleiben.  Dieser Grundsatz ergibt sich allerdings nicht aus dem Gesetz oder den Regelungen der VOB/B. Die Frage nach dem „wie“ der Preisfortschreibung ist dort nicht geregelt. Lediglich § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B stellt auf die „Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung“ ab. Dementsprechend stellte die Rechtsprechung auch schon seither klar, sie sei an das übereinstimmende Verständnis der jeweiligen Parteien zur Preisfortschreibung gebunden. Dies bedeutet, solange niemand den praktizierten Grundsatz infrage stellt, sondern dieser stets als vereinbart angesehen wird, ist auch das Gericht daran gebunden.

Das neue Bauvertragsrecht

Mit Wirkung zum 01.01.2018 trat das sogenannte neue Bauvertragsrecht in Kraft, welches nun erstmals Regeln zur Preisfortschreibung bei Leistungsänderungen gesetzlich kodifizierte. Grundlage der neuen Preisermittlungsregel waren dort nicht mehr zuvor kalkulierte Kosten, sondern tatsächlich erforderliche Kosten. Diese können von kalkulierten Ansätzen in beide Richtungen abweichen. Daneben ist es den Parteien des Bauvertrags weiter möglich die Geltung der VOB/B zu vereinbaren. Dies warf die Folgefrage auf, ob bei Vereinbarung der VOB/B der bekannte Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ auch weiterhin anzuwenden ist. Wollte man unterstellen, bei Vereinbarung der VOB/B sei die Anwendung des Grundsatz mit vereinbart, stellen sich Folgeprobleme betreffend einer AGB-Kontrolle der Nachtragsvereinbarungen der VOB/B, wenn diese – wie meist – nicht ohne jede Änderung vereinbart wurde. Es drohte Unklarheit und damit Rechtsunsicherheit bei strittigen Nachträgen.

Die neue Rechtsprechung

Ab dem Jahr 2018 zeichnet sich in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Tendenz hin zur Abkehr von der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung ab. So stellte das Kammergericht für geänderte Leistungen, § 2 Abs. 5 VOB/B klar, es sei in der VOB/B nicht geregelt, wie die Preise fortzuschreiben seien. Wenn die Parteien in ihrem Vertrag dies nicht festgelegt haben, sei dieser ergänzend auszulegen, sodass nun die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten maßgeblich sind. Der Bundesgerichtshof bestätigte dies mit seinem Urteil aus dem Jahr 2019 für die Preisermittlung bei Mehrmengen gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B. Das hier besprochene Urteil komplettiert dies nun auch für die Preisermittlung bei zusätzlichen Leistungen gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B.
Im vorliegenden Fall waren zwischen den Parteien mehrere Nachträge strittig, die im Wesentlichen zusätzliche Leistungen betreffend die Abholzung von Fahrbahnrändern enthielten. Zwischen den Parteien war dabei streitig, ob bzw. inwiefern bei der Preisbildung von den Kosten des Abholzens eine Rückvergütung für die Verwertung des abgeholzten Materials durch den Auftragnehmer zu berücksichtigen sei. Die Urkalkulation sah dies nur in geringem Umfang vor. In seinem Urteil schließt sich das Gericht der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an und führt aus, es komme auf die tatsächliche Rückvergütung an. Diese sei – darin waren die Parteien sich noch einig – Grundlage der Preisermittlung. In welcher Höhe eine Rückvergütung ursprünglich kalkuliert war, sei bei der Bildung eines Nachtragspreises nicht maßgeblich.

Auch hier zeigt sich, dass der Grundsatz „Guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ in der Rechtsprechung aufgegeben wurde – jedenfalls wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Auf die Möglichkeit der Parteien, Vereinbarungen zu bestimmten Kalkulationsparametern zu treffen, weist die Rechtsprechung an mehreren Stellen ausdrücklich hin. Die reine Einbeziehung der VOB/B reicht hierfür aber nicht aus. Um Streitigkeiten wie die Vorstehende zu vermeiden, ist den Parteien eines Bauvertrags zu raten, von dieser Möglichkeit im Vertrag Gebrauch zu machen und einzelne Parameter, wie z.B. Kalkulationsstundensatz oder Zuschläge auf Nachunternehmerkosten als Grundlage der Preisfindung bei Nachträgen zu vereinbaren.

(Oberlandesgericht Brandenburg, Urteil vom 22.04.2020 – 11 U 153/18)

Martin Knoll, Rechtsanwalt
München