Beihilfen für Air Berlin: EU-Kommission prüft – Germania zieht vor Gericht

Die Europäische Kommission hat mitgeteilt, das Darlehen von 150 Millionen Euro, das der Bund der insolventen Fluggesellschaft Air Berlin gewähren möchte, auf seine Konformität mit dem Europäischen Beihilfenrecht hin zu überprüfen. Air Berlins Konkurrent Ryanair hatte zuvor angekündigt, eine Beschwerde gegen die Staatshilfen bei der Kommission einzulegen. Zudem hat die Airline Germania nunmehr ein Eilverfahren beim Landgericht Berlin eingeleitet, durch das der Bundesrepublik Deutschland untersagt werden soll, für den Kredit zu Gunsten von Air Berlin eine Bürgschaft zu stellen, solange die Kommission die Beihilfengewährung nicht genehmigt hat. Dieser Beitrag beleuchtet die zugrundeliegende beihilfenrechtliche Problematik.

Sachverhalt

Die Fluggesellschaft Air Berlin stellte am 15. August 2017 einen Insolvenzantrag, nachdem ihr Großaktionär Etihad erklärt hatte, dieser kein weiteres Geld mehr bereitzustellen. Einer gemeinsamen Pressemitteilung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) und des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) zufolge hat die Bundesregierung entschieden, Air Berlin einen Übergangskredit zu gewähren, damit die Flugtätigkeit in dieser Situation aufrecht erhalten werden kann (zur Pressemitteilung hier). Dieser Übergangskredit soll durch die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) zur Verfügung gestellt und durch eine Bundesbürgschaft abgesichert werden. Nach Medienberichten wurde bislang weder der Darlehensvertrag unterzeichnet noch das Geld ausbezahlt. Dass Air Berlin dennoch vorerst auch ohne das KfW-Geld seinen Geschäftsbetrieb aufrechterhalten kann, liegt laut Presseinformationen daran, dass die Kasse der Airline nicht völlig leer war, als der Insolvenzantrag gestellt wurde. Auf Seiten des BMWi und des BMVI ist man zuversichtlich, dass in den nächsten Monaten eine Übernahme von Teilen der insolventen Airline durch interessierte Käufer gelingen kann (als mögliche Erwerber gelten Lufthansa und andere Wettbewerber). Dem Vernehmen nach sind die Maßnahmen des Bundes bereits als staatliche Beihilfen bei der Kommission angemeldet worden (ein Aktenzeichen zum Verfahren ist bisher allerdings noch nicht verfügbar).

Darüber hinaus hat die Fluggesellschaft Germania einer Pressemitteilung des Präsidenten des Kammergerichts Berlin zufolge ein Eilverfahren beim Landgericht Berlin eingeleitet, durch das der Bundesrepublik Deutschland insbesondere untersagt werden soll, für den 150 Millionen-Kredit der KfW zu Gunsten von Air Berlin eine Bürgschaft zu gewähren, bevor nicht die Kommission diese Form der Beihilfe genehmigt hat (zur Pressemitteilung hier). Dieser Antrag Germanias, der folglich allein die Bürgschaft und offenbar nicht das Darlehen selbst betrifft, richtet sich gegen die Bundesrepublik, vertreten durch das BMVI, das BMWi und das Bundesministerium der Finanzen. Das Landgericht Berlin hat mittlerweile Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 15. September 2017 anberaumt.

Auch wenn im Hinblick auf die Faktenlage in diesem Fall noch einiges unbekannt bzw. unklar ist und die verfügbaren Informationen weitgehend auf Pressemitteilungen und Medienberichten beruhen, lohnt es sich, einmal einen näheren Blick auf die zugrundeliegende beihilfenrechtliche Problematik zu werfen und insbesondere die Voraussetzungen von sog. „Rettungsbeihilfen“ zu skizzieren. Zudem soll im vorliegenden Zusammenhang erörtert werden, welche Möglichkeiten die Wettbewerber eines Subventionsempfängers haben, sich durch eine beihilfenrechtliche Konkurrentenklage gegen (mutmaßlich) rechtswidrige Beihilfen vor deutschen Gerichten zu wehren. Solch nationaler gerichtlicher Rechtsschutz besteht für die Konkurenten unabhängig von bzw. neben der Möglichkeit, bei der Kommission eine Beihilfenbeschwerde einzulegen, wie es hier Ryanair getan haben soll.

Beihilfenrechtliche Problematik

Vorliegend kommen zwei Maßnahmen als mögliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in Betracht. Einerseits das Darlehen, das von der KfW zur Verfügung gestellt werden soll, und andererseits die Bundesbürgschaft, die das Darlehen absichern soll. Zu den Details der beiden Maßnahmen, wie etwa zu deren Marktkonformität, zur Höhe der Bürgschaft oder zur etwaigen Zahlung einer Avalprovision im Zusammenhang mit dieser, liegen bisher keine weiteren Informationen vor. Es spricht allerdings einiges dafür, dass beide Maßnahmen tatbestandliche staatliche Beihilfen darstellen. Die Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV – selektive Begünstigung eines bestimmten Unternehmens aus staatlichen Mitteln und eine hieraus resultierende zumindest drohende Beeinträchtigung des Wettbewerbs und des Handels zwischen den EU-Mitgliedstaaten – dürften insoweit jeweils gegeben sein. Legt man insbesondere den beihilfenrechtlichen Maßstab eines marktwirtschaftlich handelnden Privatinvestors zugrunde (sog. Privatinvestortest), erscheint es als sehr fraglich, ob bzw. zu welchen Bedingungen ein solcher vernünftig handelnder Marktteilnehmer einem insolventen Unternehmen in der konkreten Situation von Air Berlin ein Darlehen und/oder eine Bürgschaft gewähren würde. 

Geht man vom Vorliegen staatlicher Beihilfen aus, so sind diese grundsätzlich bei der Kommission gemäß Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV anzumelden. In einem solchen sog. Notifizierungsverfahren prüft die Kommission die Frage, ob eine solche tatbestandliche Beihilfe mit dem EU-Binnenmarkt vereinbar ist und von ihr genehmigt werden kann. Bevor insoweit ein abschließender Beschluss der Kommission ergeht, darf der Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme dabei gemäß Art. 108 Abs. 3S. 3 nicht durchführen (sog. Durchführungsverbot).

Beihilfenrechtliches Durchführungsverbot schützt Wettbewerber

Hier dürfte der Eilantrag der Fluggesellschaft Germania beim Landgereicht Berlin ansetzen. Denn das beihilfenrechtliche Durchführungsverbot wirkt „drittschützend“ für Konkurrenten des Subventionsempfängers. Es handelt sich um ein sogenanntes „Schutzgesetz“ im Sinne deliktsrechtlicher Haftung aus unerlaubter Handlung und stellt darüber hinaus eine marktbezogene Verhaltensregel nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb dar. Dies stellte der Bundesgerichtshof (BGH) bereits im Jahr 2011 in zwei Grundsatzurteilen klar, die pikanterweise damals u.a. von Air Berlin erstritten wurden – allerdings freilich in einer völlig anderen Situation (die BGH-Urteile – Az. I ZR 213/08 und 136/09 – betrafen Klagen von Air Berlin und Lufthansa gegen die Flughäfen Lübeck und Frankfurt-Hahn wegen angeblicher Beihilfen an Ryanair). Wer gegen das beihilfenrechtliche Durchführungsverbot verstößt, kann auf der Grundlage dieser BGH-Rechtsprechung mithin von den Wettbewerbern des Begünstigten delikts- und wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung, Auskunft, Beseitigung der Beeinträchtigung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden. 

Vorliegend handelt es sich offensichtlich um einen derartigen Unterlassungsanspruch, der von Germania im Wege des einstweiligen Rechtsschutz geltend gemacht wird. Germania hat das aktuelle Eilverfahren beim Landgericht Berlin beantragt mit dem Ziel, der Bundesrepublik zu untersagen, Bürgschaften zu stellen, die nicht marktüblichen Bedingungen entsprechen, bevor die Kommission diese Art der Beihilfe genehmigt hat. Hilfsweise hat Germania beantragt, für den Fall, dass solche Bürgschaften bereits gestellt worden sein sollten, die Bundesrepublik zu verpflichten, die Bürgschaften rückabzuwickeln und abzuwarten, bis die Kommission diese genehmigt hat.

Germanias Argumente gegen die mutmaßlichen Beihilfen zugunsten Air Berlins

Zur Begründung ihres Antrags hat Germania angeführt, die Bundesrepublik beabsichtige, die Lufthansa einseitig zu bevorzugen. Mit dieser Luftfahrtgesellschaft solle ein „deutscher Champion“ geschaffen werden, der die wesentlichen Vermögenswerte von Air Berlin zum Nachteil der Wettbewerber, des freien Wettbewerbs und der Kunden übernehmen solle. Damit würde die Bundesrepublik mittelbar ein privatwirtschaftliches Übernahmeverfahren zu Gunsten eines einzelnen Anbieters beeinflussen und dessen marktbeherrschende Stellung weiter verstärken. Den Bürgschaften stehe keine marktkonforme Gegenleistung gegenüber. Die Begründung der Bundesrepublik, die Bürgschaften seien notwendig, um den Flugbetrieb der nächsten Zeit zu sichern, sei nicht nachvollziehbar. Zugleich verstoße die Gewährung dieser Beihilfen gegen EU-Recht. Die Interessen der Kunden, die bereits Flüge für die nächste Zeit gebucht hätten, könnten auch auf andere Weise sichergestellt werden, z.B. durch Maßnahmen wie schon in früheren Krisenzeiten bei der Insolvenz von Reiseveranstaltern oder anderen Fluggesellschaften (im Februar 2012) oder indem die Kunden auf andere Verkehrswege oder -träger ausweichen.

Es bleibt abzuwarten ob diese Argumente das Landgericht überzeugen werden. Die auf den 15. September 2017 anberaumte mündlichen Verhandlung dürfte insoweit weitere Erkenntnisse bringen. In jedem Fall stellen sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag der Germania auf die erforderliche Genehmigung der Beihilfen durch die Kommission ab. Hierauf ist im Folgenden einzugehen.

Genehmigung durch die Kommission als Rettungsbeihilfen?

Eine solche Genehmigung durch die Kommission kommt vorliegend ggf. als sog. Rettungsbeihilfe in Betracht. Für derartige Rettungsbeihilfen gelten die Leitlinien der Kommission für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten (ABl. v. 31.07.2014, C 249/01). Diese Leitlinien legen eine Vielzahl von strengen Voraussetzungen für eine genehmigungsfähige Rettungsbeihilfe fest, unter anderem:

• Es muss sich um vorübergehende Liquiditätshilfen in Form von Darlehensbürgschaften oder Darlehen handeln.
• Die Finanzierungskosten müssen einen für das jeweilige Unternehmen zu ermittelnden Rahmen einhalten.
• Die Darlehen müssen grundsätzlich spätestens sechs Monate ab Auszahlung der ersten Rate an das Unternehmen zurückgezahlt werden. Diese Sechsmonatsfrist gilt auch für die Laufzeit von Bürgschaften.
• Der die Beihilfe gewährende Mitgliedstaat muss sich verpflichten, der Kommission spätestens nach sechs Monaten ab Auszahlung der ersten Rate an das begünstigte Unternehmen nachzuweisen, dass das Darlehen vollständig zurückgezahlt wurde bzw. die Bürgschaft ausgelaufen ist oder einen tragfähigen Umstrukturierungs- bzw. akzeptablen Liquidationsplan vorlegen.
• Die Beihilfe muss in ihrer Höhe auf den Betrag begrenzt sein, der für die Fortführung des Unternehmens erforderlich ist, was im Einzelfall zu ermitteln ist.
• Es sollte eindeutig nachgewiesen werden, dass die Beihilfe zu einem Ziel von gemeinsamen (Unions-)Interesse beiträgt, da sie darauf abzielt, soziale Härten zu vermeiden oder Marktversagen zu beheben.
• Schließlich darf eine Rettungsbeihilfe einem Unternehmen nur einmalig gewährt werden, um Anreize für eine übermäßige Risikobereitschaft und potenzielle Wettbewerbsverfälschungen zu begrenzen (Grundsatz der einmaligen Beihilfe).

Bewertung und Ausblick

Damit die Rettungsmaßnahmen der Bundesrepublik Deutschland zugunsten von Air Berlin durch die Kommission genehmigt werden können, müssen mithin voraussichtlich noch einige rechtliche Hürden genommen werden. Die Anforderungen an eine genehmigungsfähige Rettungsbeihilfe sind dabei beachtlich, wie der dargestellte Voraussetzungskatalog zeigt. In diesem Zusammenhang ist vorliegend insbesondere die Rückzahlungspflicht für das Darlehen zu beachten. Die Rückzahlung wird sich voraussichtlich nur realisieren lassen, soweit es dem Liquidator von Air Berlin gelingt, alle Geschäftsbereiche des Unternehmens zum höchstmöglichen Preis zu veräußern. Die Insolvenzmasse von Air Berlin besteht im Wesentlichen aus den wertvollen Start- und Landerechten (Slots) auf großen deutschen Flughäfen.

Ob die Kommission die geplanten Maßnahmen des Bundes schließlich als mit dem EU-Binnenmarkt vereinbar genehmigt, bleibt abzuwarten – ebenso wie die Entscheidung des Landgerichts Berlin über den Eilantrag der Germania. Der Fall Air Berlin zeigt anschaulich, dass die beihilfenrechtliche Problemlage im Zusammenhang mit staatlichen Rettungsmaßnahmen für Unternehmen komplexer ist, als es auf den ersten Blick den Anschein haben mag. Zudem macht der Fall deutlich, dass den Konkurrenten von Beihilfenempfängern mit der Beihilfenbeschwerde vor der Kommission und den verschiedenen Rechtschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten diverse Wege offenstehen, um ihre wettbewerblichen Interessen zu schützen.

Dr. Gerd Schwendinger, LL.M., Rechtsanwalt
Hamburg/Brüssel