Das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg hat am 22. Januar 2016 einen Beschluss gefasst, der die Gründung einer deutschen GmbH vor einen schweizerischen Notar im Kanton Bern für unwirksam erklärt. Es stellt sich damit gegen die langjährige höchstrichterliche Rechtsprechung, die das jeweilige kantonale Beurkundungsverfahren mit dem deutschen maßgeblichen Verfahren des Beurkundungsgesetzes für gleichwertig erklärt hat.

Sachverhalt und Hintergrund

Hinsichtlich einer deutschen GmbH sind vielfältige Rechtsgeschäfte notariell zu beurkunden. Das Erfordernis resultiert aus den entsprechenden Normen des GmbH-Gesetzes und findet seine formelle Bestimmung im Beurkundungsgesetz.

Insbesondere bedarf es zur wirksamen Gründung der Kapitalgesellschaft der notariellen Beurkundung, § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG.

Im vorliegenden Verfahren wurde die Gründung einer deutschen GmbH vor einem Berner Notar vorgenommen. Die Anmeldung zum deutschen Handelsregister wurde durch das Registergericht mit Verweis auf die obige Vorschrift abgelehnt. 

Ausgangspunkt und Hintergrund der ganzen Problematik stellen die flexiblere Kostenordnung der schweizerischen Notare und der damit einhergehende und festzustellende „Beurkundungstourismus“ dar.

Entscheidung

Das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg stellt in seiner dogmatisch vertieften Entscheidung klar, dass die Gründung einer deutschen GmbH vor einem Berner Notar unwirksam ist.

Grund hierfür ist die fehlende Gleichwertigkeit, die sich zum einen (a) in den formellen Anforderungen äußert und zum anderen (b) daraus ergibt, dass die Prüfungs- und Belehrungspflichten eines Notars nicht verzichtbar seien.

Oberstes Wirksamkeitskriterium sei - im Gleichlaut zur bisherigen BGH-Rechtsprechung - die Gleichwertigkeit des jeweiligen Beurkundungsverfahrens.  

Diese Lehrformel basiert auf einem Urteil des BGH aus dem Jahre 1981 (BGH NJW 1981, 1160) und wird seit dem - auch in jüngerer Rechtsprechung (BGH, Beschluss v. 17. Dezember 2013 – II ZB 6/13) – angewandt.

Die Entscheidung spricht dem Beurkundungsverfahren für das Kanton Bern die Gleichwertigkeit ab, da das Verlesen der Urkunde - in Abgrenzung zur schlichten Beglaubigung – tragender Grundsatz des deutschen Beurkundungsrechts ist, der aufgrund der konkreten Gestaltung der Berner Notariatsverordnung nicht gewahrt werden kann. 

Das Gericht teilt insoweit die in der Literatur vertretene Meinung  (Klaus J. Müller in NJW 2014, 1994 ff.).

Darüber hinaus lehnt das Gericht die Gleichwertigkeit auch deshalb ab, weil es zur Erfüllung der oben genannten Prüf- und Belehrungspflichten eines Notars der genauen Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts bedarf, „die der ausländische Notar regelmäßig nicht besitze“.

Diese Pflichten seien auch nicht durch einen ausdrücklichen oder konkludenten Verzicht zu umgehen, da der § 17 Abs. 1 BeurkG trotz seines Wortlauts eine „Muss-Vorschrift“ ist und somit zwingenden Charakter besitzt.

Die Prüf- und Belehrungspflichten können nur durch eine nachweisbare Rechtskenntnis der deutschen Rechtsordnung gewährleistet werden. Eine Kontrolle durch das Registergericht reiche unterdessen nicht aus.

Auswirkungen auf die Praxis

Die Entscheidung des Amtsgerichts stellt einen neuen Markstein der Rechtsprechung in diesem Problemkreis auf, der die bisherige Literaturmeinung unterstreicht und sich insoweit gegen die höchstrichterliche Praxis stellt.

Die bestehende Rechtsunsicherheit bei ausländischen Beurkundungsvorgängen wird hierdurch untermauert und zeigt nun eindrücklich formelle und materielle Wirksamkeitsfehler auf, die sich im Alltag als mögliche Kostenfalle entpuppen können und somit ein Ausweichen bei gesellschaftsrechtlichen Gründungsvorgängen in schweizerische Notariatsgefilde obsolet macht.

Insoweit wird die Entscheidung durch ihre saubere juristische Argumentation getragen und bietet in Zukunft – bei einer Befassung durch das höchste ordentliche Gericht – genug Gewicht, dass der BGH nur mit einem sehr hohem Begründungsaufwand an dieser Entscheidung vorbeikommen wird.

Bis dahin sollte im Sinne des sichersten Weges dem Mandanten nicht zur Gründung einer deutschen GmbH im Kanton Bern geraten werden.

(AG Berlin-Charlottenburg, Beschluss vom 22.01.2016 - Aktenzeichen 99 AR 9466/15 B-Aktenzeichen A-69455/2015)

Dr. Daniel Komo, LL.M. (Bristol), Rechtsanwalt und Notar
Frankfurt am Main