Wirksamkeit von Nachrangklauseln in Darlehensverträgen

Die Wirksamkeit sogenannter qualifizierter Nachrangklauseln in Darlehensverträgen wird in der Rechtsprechung zunehmend thematisiert. Eine Unwirksamkeit könnte gravierende Folgen etwa für Vermögensanlagen auf Basis von Nachrangdarlehen haben.

Bedeutung von Nachrangklauseln in der Praxis

Die gewerbsmäßige Aufnahme von Darlehen stellt in Deutschland ein Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts dar und bedarf daher gemäß § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Das Betreiben des Einlagengeschäfts ohne Erlaubnis ist strafbar (§ 54 KWG). 

Nach der Verwaltungspraxis der BaFin liegt ein Einlagengeschäft jedoch nicht vor, wenn das Darlehen mit einer sogenannten qualifizierten Nachrangklausel versehen ist. Danach ist der Anspruch des Darlehensgebers im Falle einer Insolvenz des Darlehensnehmers gegenüber anderen Forderungen nachrangig. Darüber hinaus muss die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung solange und soweit ausgeschlossen sein, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Darlehensnehmers herbeiführen würde. Die BaFin betont dabei jedoch, dass nur zivilrechtlich wirksame Klauseln das Vorliegen eines Bankgeschäfts ausschließen können.

Darüber hinaus haben Nachrangklauseln insolvenzrechtliche Bedeutung im Hinblick auf die Prüfung des Vorliegens einer Überschuldung.

Die Aufnahme von Nachrangdarlehen hat sich zu einem Geschäftsmodell, gerade auch im Bereich der Schwarmfinanzierung (Crowdfunding), entwickelt. Die Hereinnahme der Gelder bedarf nach bisherigem Verständnis aufgrund der Nachrangklausel dabei keiner Bankerlaubnis, stellt aber eine Vermögensanlage dar, die den Vorgaben des Vermögensanlagengesetzes, unter Umständen einschließlich einer Prospektpflicht, unterliegt.

Zulässigkeit von „Nachrangklauseln“ in AGB

Angesichts der zunehmenden Verbreitung der gewerbsmäßigen Aufnahme von Nachrangdarlehen ist die Frage der Wirksamkeit der entsprechenden Klauseln in als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zu wertenden Darlehensverträgen in den Fokus gerückt.

Der Bundesgerichtshof hatte im Jahr 2014 in der Sonderkonstellation von zinslosen Nachrangdarlehen, die Eltern von Schülern dem Schulträger zur Finanzierung des Schulbetriebs gewährt hatten, die Wirksamkeit der Nachrangvereinbarung bestätigt. Ein Mitglied des für Insolvenzrecht zuständigen IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hat hierzu im Sommer 2017 in einem Aufsatz aber die Auffassung vertreten, dass dies nicht auf Nachrangklauseln in Verträgen mit Verbrauchern übertragbar sei, die etwa im Interesse der Erzielung einer Rendite in ein Nachrangdarlehen „investieren“. Dort könnten die Nachrangklauseln oftmals unwirksam sein. Sofern nicht hinreichend deutlich auf die gegenüber einem üblichen Darlehen erheblich erhöhten Risiken hingewiesen werde, verstießen entsprechende Klauseln gegen das Transparenzgebot, weil sie den Verbraucher nicht ausreichend auf die Bedeutung des Nachrangs hinwiesen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Darüber hinaus stellten die Klauseln regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers dar und seien dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Geschäftsmodelle auf Basis solcher Verträge könnten daher nach § 32 KWG erlaubnispflichtig sein.

Aktuelle Rechtsprechung zu „Nachrangklauseln“

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einem Urteil vom 20. Dezember 2017 unter Bezugnahme auf den vorgenannten Aufsatz eine Nachrangklausel für unwirksam gehalten, weil der Verbraucher im konkreten Fall nicht hinreichend auf die Risiken hingewiesen wurde und eine unangemessene Benachteiligung vorliege. Die Revision wurde nicht zugelassen, eine Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch offenbar beim Bundesgerichtshof anhängig.

In einer vorangegangenen Entscheidung vom 14. Juli 2017 war das Oberlandesgericht Hamm zu der Einschätzung gelangt, dass Nachrangklauseln in Darlehensverträgen AGB-rechtlich nicht grundsätzlich unzulässig seien, hatte im konkreten Fall eine Nachrangklausel aber wegen Intransparenz für unwirksam befunden.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 22. März 2018 eine „einfache“ Nachrangklausel in Genussrechtsbedingungen nicht beanstandet, dabei allerdings auch darauf hingewiesen, dass der Fall eines Genussrechts mit nachrangigen Darlehen nicht vergleichbar sei.

Schließlich hat der Bundesgerichtshof in einem Strafverfahren bezüglich des Vorwurfs des unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften in einem Beschluss vom 26. März 2018 bestätigt, dass eine Nachrangklausel im Hinblick auf die Erlaubnispflicht der Hereinnahme von Darlehen auf deren zivilrechtliche Wirksamkeit zu prüfen sei.

Praxishinweis

Bei der Hereinnahme von Nachrangdarlehen ist die Frage der wirksamen Vereinbarung der Nachrangklausel sorgsam zu prüfen. Gegebenenfalls sollten anderweitige Gestaltungen in Erwägung gezogen werden.

Dr. Patrick Wolff, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
Hamburg