27 Januar 2020 Blog

Nach­rang­dar­lehen: BGH ent­schei­det über Wirk­sam­keit von Rang­rückt­ritts­klauseln

In den letzten Jahren ist die Wirksamkeit sogenannter qualifizierter Rangrücktrittsklauseln in Darlehensverträgen zunehmend diskutiert worden. Derartige Darlehensverträge sind häufig Grundlage von Vermögensanlagen oder etwa Mezzanine-Finanzierungen. Jüngst hat der Bundesgerichtshof mit zwei Entscheidungen in diesem Zusammenhang für mehr Klarheit für Gestaltungen gesorgt, in denen ein Unternehmer Nachrangdarlehen von Verbrauchern hereinnimmt.

Hintergrund von Nachrangklauseln

Die gewerbsmäßige Aufnahme von Darlehen stellt in Deutschland ein Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts dar und bedarf daher gemäß § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Das Betreiben des Einlagengeschäfts ohne Erlaubnis ist strafbar (§ 54 KWG). Ein solches erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft liegt nach der Verwaltungspraxis der BaFin jedoch nicht vor, wenn das Darlehen mit einer sogenannten „qualifizierten Nachrangklausel“ versehen ist. Eine solche Klausel sieht vor, dass der Anspruch des Darlehensgebers im Falle einer Insolvenz des Darlehensnehmers gegenüber anderen Forderungen nachrangig ist. Zudem ist die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung so lange und so weit ausgeschlossen, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Darlehensnehmers herbeiführen würde (vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre). Eine solche Klausel führt nach Ansicht der BaFin zu einer „Wesensänderung“ des Vertrags von einer üblichen Darlehensvergabe hin zu einer eher unternehmerischen Beteiligung  mit eigenkapitalähnlicher Haftungsfunktion.

Die Erlaubnisfreiheit setzt jedoch voraus, dass die entsprechenden Nachrangklauseln auch zivilrechtlich wirksam sind. Dies war in der Vergangenheit in der obergerichtlichen Rechtsprechung im Hinblick auf das AGB-Recht in Zweifel gezogen worden (siehe GvW Newsletter Juni 2018).

Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung des IX. Zivilsenats vom 6. Dezember 2018 (Az. IX ZR 143/17) und einer Entscheidung des VI. Zivilsenats vom 1. Oktober 2019 (Az. VI ZR 156/18) zur Wirksamkeit von Rangrücktrittsklauseln in Nachrangdarlehensverträgen als Vermögensanlagen, die der Vermeidung einer Erlaubnispflicht nach § 32 KWG dienen, Stellung genommen. Für die AGB-rechtliche Bewertung ergibt sich für die Aufnahme von Darlehen von Verbrauchern, also etwa bei Vermögensanlagen, Folgendes:

  • Die zur Vermeidung einer Erlaubnispflicht nach § 32 KWG erforderlichen qualifizierten Rangrücktrittsklauseln (einschließlich vorinsolvenzlicher Durchsetzungssperre) können grundsätzlich auch in AGB vereinbart werden. Die Vereinbarung des Rangrücktritts ist als Regelung über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB entzogen. Damit kommt eine Unwirksamkeit wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Verbrauchers als Darlehensgeber nicht in Betracht.
  • Eine Vertragsklausel über einen qualifizierten Rangrücktritt kann aber unwirksam sein, wenn es sich um eine überraschende Klausel handelt (§ 305c Abs. 1 BGB).
  • Klauseln über einen qualifizierten Rangrücktritt sind unwirksam, wenn sie gegen das Transparenzgebot verstoßen (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die sich aus der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre ergebenden Nachteile dem Darlehensgeber nicht hinreichend deutlich gemacht werden. Dazu muss der Darlehensnehmer, der die Vertragsbedingungen stellt, den Darlehensgeber ausdrücklich auf die verschiedenen Risiken hinweisen.

Hinweis für die Praxis

Die Urteile des Bundesgerichtshofs enthalten keine klaren Vorgaben, wie genau die Hinweise im Vertrag auszugestalten sind. Bei der Vereinbarung von Nachrangdarlehen sollten daher in jedem Fall ausreichende Risikohinweise vorgesehen werden. Im Übrigen beziehen sich die Entscheidungen auf Verbraucher und juristisch nicht vorgebildete Laien. Bei anderen Konstellationen ist im Einzelfall zu prüfen und abzuwägen, welche Hinweise und Regelungen erforderlich sind.

(BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019, Az. VI ZR 156/18, und Urteil vom 6. Dezember 2018, Az. IX ZR 143/17)

Dr. Patrick Wolff, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
Hamburg

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