Es zeichnen sich Fortschritte bei der seit längerem kontrovers diskutierten EU-beihilfenrechtlichen Behandlung der öffentlichen Tourismusförderung ab. Dies geht aus einem kürzlich veröffentlichten Informationsschreiben des Bundeswirtschaftsministeriums hervor.

Einführung

In jüngerer Zeit hat sich die Bundesregierung gegenüber der Europäischen Kommission für mehr Rechtssicherheit betreffend die beihilfenrechtliche Einordnung und Zulässigkeit der Finanzierung von Tourismusorganisationen eingesetzt. Zwar ist es trotz dieser Bemühungen nicht gelungen, einen Freistellungstatbestand von der Notifizierungspflicht staatlicher Beihilfen bei der Kommission für die Tourismusförderung in der Änderung der allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO –  Verordnung (EU) 2017/1084; vgl. unseren GvW Newsletter-Beitrag von Juni 2017) durchzusetzen. Die Kommission hat sich jedoch im Rahmen der sogenannten „kleinen AGVO-Reform“ durchaus „bewegt“. Ein entsprechendes im Internet veröffentlichtes Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) vom 18. Mai 2017 zum Thema „Finanzierung öffentlicher Tourismusorganisationen und EU-Beihilfenrecht“ informiert darüber, dass die Kommission weitere beihilfenrechtliche Lösungsansätze – neben den bisher gängigen Möglichkeiten (wie etwa der Einhaltung der de-minimis-Grenzen oder einem Begünstigungsausschluss durch die Vereinbarung nachweislich marktkonformer Marketingverträge) – für tragfähig erklärt hat. Ferner wurde von der Kommission der Entwurf eines Arbeitsdokuments für diesen Sektor vorgelegt, das mit den EU-Mitgliedstaaten diskutiert werden soll.

Die Kommission hat sich laut des o.g. Schreibens des BMWi in einigen Punkten kompromissbereit gezeigt, die vor allem die Bewertung betreffen, ob tatbestandlich eine Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) vorliegt. Dabei wird insbesondere auch die beihilfenrechtliche Qualifizierung des Destinationsmarketings, d.h. des allgemeinen Imagemarketings einer Stadt oder einer Region, thematisiert.

Mögliche Einordnung der Tourismusförderung als nichtwirtschaftliche Tätigkeit

Die Kommission hat – unter Bezug auf ihren (nicht veröffentlichten) „Comfort Letter“ vom 24. April 2014 zur Beihilferelevanz der Förderung öffentlicher touristischer Infrastruktur – darauf hingewiesen, dass etliche Aktivitäten von öffentlichen Tourismusorganisationen bereits als nichtwirtschaftlich und daher als nicht beihilfenrelevant zu qualifizieren seien. Darunter fallen etwa der Bau von Seebrücken, Promenaden, Rad- und Wanderwegen, Kurparks, unentgeltlichen Park- und Rastplätzen etc. Voraussetzung für eine solche Qualifizierung ist jedoch, dass diese Infrastrukturen nicht wirtschaftlich betrieben werden, der Bezug zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeschlossen ist und die Infrastruktur im öffentlichen Interesse errichtet wurde sowie offen und allgemein zugänglich ist.

Die Kommission hat daneben auch angedeutet, dass das Destinationsmarketing einer Stadt oder Region als nichtwirtschaftliche Tätigkeit ohne beihilfenrechtliche Relevanz angesehen werden könne. Dies betrifft vor allem Maßnahmen wie etwa die Erstellung von Werbeprospekten oder Websites und das Bereitstellen von Beratungsangeboten für Touristen in entsprechenden Informationsstellen etc.

Häufig dürften die Tourismusgesellschaften neben nichtwirtschaftlichen allerdings auch wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben (etwa den Verkauf von Reiseliteratur und Postkarten, Buchungsdienstleistungen, Vermittlung von Stadtführungen etc.). Mittels Einführung einer Trennungsrechnung kann in solchen Konstellationen die Vermutung einer Quersubventionierung zwischen nichtwirtschaftlichem und wirtschaftlichem Tätigkeitsbereichs regelmäßig widerlegt werden.

Keine Binnenmarktrelevanz rein lokaler Sachverhalte

Darüber hinaus kann nach Ansicht der Kommission bei Maßnahmen des Tourismusmarketings keine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten nach Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegen, wenn es sich um rein lokale Sachverhalte handelt. Dies stellt eine deutliche Abkehr von ihren früheren Aussagen für den Tourismusbereich dar. Von diesem neuen Ansatz hat die Kommission bereits in zwei Entscheidungen Gebrauch gemacht, die jedoch bisher nicht öffentlich verfügbar sind (SA.41158 – Erfurt Tourismus und Marketing GmbH; SA.41273 – Zweckverband Tourismuszentrale Holsteinische Schweiz). Damit folgt die Kommission auch im Bereich der Tourismusförderung ihrer neuen Entscheidungspraxis zu lokalen Sachverhalten. Demnach ist ein rein lokaler Sachverhalt ohne Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten gegeben, wenn sich Fördermaßnahmen etwa an eine rein regionale Kundenstruktur richten, d.h. nur der lokale Markt in einer bestimmten Region bedient wird und das Angebot nicht auf Kunden aus anderen Mitgliedstaaten abzielt. Des Weiteren darf eine fragliche Beihilfe nicht mehr als marginale Auswirkung auf die Bedingungen für grenzübergreifende Investitionen oder grenzübergreifenden Niederlassungen auf dem betroffenen Markt haben (vgl. zu dieser Thematik etwa unseren GvW Newsletter-Beitrag vom Oktober 2016).

Wie die Kommission unter Zugrundelegung dieser Kriterien Maßnahmen der Tourismusförderung in Zukunft bewerten wird, bleibt abzuwarten. Im Hinblick darauf, dass viele Regionen Tourismusmarketing betreiben, um gerade auch für ausländische Touristen bzw. Urlauber aus anderen Regionen attraktiv zu sein, dürfte die Argumentation, dass nur ein rein lokaler (Förder-)Sachverhalt vorliege, jedenfalls nur in bestimmten Konstellationen (betreffend Inlandstourismus) tragen und erscheint insbesondere für Urlaubsregionen, die sich in unmittelbarer Grenznähe zu anderen Mitgliedsstaaten befinden, problematisch.

Finanzierungen auf Grundlage der DAWI-Regelungen denkbar

Die Kommission ist schließlich auch von ihren bisherigen, kategorisch ablehnenden Aussagen zur Anwendbarkeit der Regelung für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) abgerückt. Mithin seien grundsätzlich auch Finanzierungen auf Grundlage der DAWI-Regelungen (also insbesondere des DAWI-Beschlusses und der DAWI-De-minimis-Verordnung Nr. 360/2012) vorstellbar. Die Kommission hat jedoch unterstrichen, dass eine solche Vorgehensweise nur in engen Grenzen nach einer umfassenden Prüfung des Einzelfalls in Betracht komme. Zudem müssen bei einer solchen Lösung auch die allgemeinen Voraussetzungen der DAWI-Regelungen erfüllt sein. D.h. die geförderte Dienstleistung muss insbesondere auf Grundlage eines Betrauungsaktes erfolgen und im Interesse der Allgemeinheit erbracht werden. Ferner ist entscheidend, dass ein „Marktversagen“ in dem Sinne vorliegt, dass die besagte Dienstleistung vom Markt nicht ausreichend zu normalen Marktbedingungen erbracht wird und insofern eine besondere Aufgabe darstellt. Unter Berücksichtigung dieses strengen Maßstabes wird sich daher noch zeigen müssen, inwieweit sich der Rückgriff auf DAWI-Lösungen zur Tourismusförderung zukünftig tatsächlich als praxistauglich erweist.

Fazit

Die beihilferechtliche Qualifizierung von öffentlichen Tourismusförderungsmaßnahmen ist nicht einheitlich und hängt von der zugrundeliegenden Fallkonstellation ab. Es stehen diverse beihilfenrechtliche Instrumente zur Verfügung, um praktikable Lösungen der Tourismusförderung im Einzelfall zu gewährleisten. Zwar ist grundsätzlich zu begrüßen, dass die Kommission Spielräume für beihilfenkonforme Gestaltung augenscheinlich großzügiger auslegen möchte als bisher. Wie gezeigt, birgt die notwendige Einzelfallbetrachtung jedoch Rechtsunsicherheiten. Es bleiben einige Fragen offen, für deren Klärung zunächst die Finalisierung des o.g. Arbeitsdokuments und die weitere Entscheidungspraxis der Kommission abzuwarten sind. Um die Rechtssicherheit in diesem Bereich zu erhöhen, sollte es das mittel- bis langfristige Ziel bleiben, bestimmte Maßnahmen der Tourismusförderung von der Notifizierungspflicht in der AGVO freizustellen, auch wenn dahingehende Bemühungen vorerst gescheitert sind. 

Dr. Gerd Schwendinger, LL.M., Rechtsanwalt
Hamburg/Brüssel
Maximilian Müller, Rechtsanwalt
Hamburg