Am 16.06.2020 wurde im Auftrag der Bundesregierung eine Corona-Warn-App herausgebracht, die helfen soll, Infektionsketten nachzuverfolgen, indem sie ihre Nutzer darüber informiert, ob sie Kontakt mit Personen hatten, die nachweislich positiv auf das Corona-Virus getestet wurden. Anhand der App kann jeder feststellen, ob er mit einer infizierten Person Kontakt hatte.

Zu den arbeitsrechtlichen Pflichten der App-Nutzung herrscht derzeit noch weitgehend Unklarheit, da es hierzu bisher weder gesetzliche Grundlagen, noch Rechtsprechung gibt. Zwischenzeitlich wird diskutiert, ob Arbeitgeber ihre Beschäftigten zur Verwendung der App verpflichten können. Die Frage bietet viel Stoff für mündliche Prüfungen, praktisch dürfte jedoch eine Empfehlung des Arbeitgebers sein, die App auf das Diensthandy herunterzuladen und zu nutzen. Eine durchsetzbare Pflicht zur Nutzung außerhalb der Arbeitszeiten aufgrund des Weisungsrechts des Arbeitgebers dürfte es nicht geben.

Interessant ist vor allem die Frage, welche arbeitsrechtlichen Folgen ein Warnhinweis der Corona-App für Arbeitnehmer und Unternehmen nach sich zieht.

1. Hinweispflicht des Mitarbeiters

Die Corona-Warn-App nutzt Bluetooth, um den Abstand und die Begegnungsdauer zwischen Personen zu messen, welche die App installiert haben. Falls die Prüfung positiv ist, zeigt die App eine Warnung an. Sie informiert ihren Nutzer also, wenn dieser sich längere Zeit in der Nähe einer Person aufgehalten hat, bei der später eine Infektion mit dem Virus festgestellt wurde. Fraglich ist, ob der Arbeitnehmer, falls er eine Warnung erhält, verpflichtet ist, seinem Arbeitgeber davon zu erzählen.

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer im Falle einer Arbeitsunfähigkeit gem. § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG verpflichtet, dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeit unverzüglich mitzuteilen. Aus der allgemeinen arbeitsrechtlichen Rücksichtnahme- und Treuepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ergibt sich im Falle einer bestätigten Infektion mit dem Corona-Virus eine Pflicht des Arbeitnehmers, seinem Arbeitgeber die Art seiner Erkrankung mitzuteilen, auch wenn er dies nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG eigentlich nicht müsste. Die Pflicht des Arbeitnehmers, auf die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie im zumutbaren Umfang zu wahren, wird allgemein aus § 241 Abs. 2 BGB abgeleitet (so z.B. BAG 3. 7. 2003 – 2 AZR 235/02, NZA 2004, 427).

Eine Warnung der Corona-Warn-App bedeutet jedoch nicht, dass der Nutzer sich mit dem Corona-Virus tatsächlich angesteckt hat, sondern lediglich, dass ein Risiko besteht. Aus § 16 Abs. 1 Alt. 1 ArbSchG ließe sich eine Meldepflicht für Beschäftigte ableiten, wenn man in der Warnung eine unmittelbare erhebliche Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit sähe. Ob diese schon aufgrund der Warnung vorliegt, lässt sich voraussichtlich erst bewerten, wenn die App einige Wochen genutzt wird, absehbar ist, wie zuverlässig die Bluetooth-Messungen sind und wie viel Prozent der Nutzer, die eine Warnung erhalten, dann positiv auf das Virus getestet werden.

Zumindest dürfte sich für Arbeitnehmer jedoch aus seiner arbeitsvertraglichen Rücksichtnahme- und Treuepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB eine Informationspflicht ergeben. Zeigt die App ein hohes Risiko der Ansteckung an, wird er den Arbeitgeber darüber informieren müssen. Auch ohne App muss der Arbeitnehmer, wenn er erfährt, dass er Kontakt mit einem Corona-Infizierten hatte, seinen Arbeitgeber aufgrund seiner Rücksichtnahme- und Treuepflicht informieren. Das gleiche muss gelten, wenn der Beschäftigte eine Warnung erhält. Andernfalls hat der Arbeitgeber keine Chance, weitere Mitarbeiter zu schützen und hierfür geeignete Maßnahmen zu ergreifen.

Praxishinweis für Arbeitgeber:

• Arbeitgeber sollten gegenüber Beschäftigten erklären, dass sie die Installation und Nutzung der App auf ihren Diensthandys empfehlen.
• In jedem Betrieb sollte eine Person als Ansprechpartner benannt werden, an die sich die Beschäftigten zusätzlich zu ihren Vorgesetzten wenden können, falls sie Fragen zur App-Nutzung haben, aber auch, falls sie einen Warnhinweis erhalten.

2. Maßnahmen zum Umgang mit Warnungen

Arbeitgeber sind aus § 618 Abs. 1 Alt. 2 BGB und aus § 3 Abs. 1 S. 1 ArbSchG verpflichtet, ein Konzept zum Umgang mit den Warnungen zu entwickeln und geeignete Schutzmaßnahmen zu treffen. In jedem Fall hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass ein Beschäftigter, sobald er eine App-Warnung erhält, nicht mehr mit Kollegen, Kunden oder anderen Personen im Betrieb in Kontakt kommt. In Tätigkeitsbereichen, in denen dieser Kontakt unumgänglich ist (z.B. im Verkauf oder der Produktion) sollte sichergestellt werden, dass der Beschäftigte seinen Arbeitsplatz so lange nicht betritt, bis er negativ auf das Virus getestet wird, zumindest jedoch für zwei Wochen. Mitarbeiter, die sich mit Kollegen ein Büro teilen, sind je nach Möglichkeit vorübergehend in ein Einzelbüro oder ins Home Office zu versetzen. Die Versetzung in ein Einzelbüro ist natürlich nur sinnvoll, wenn ansonsten sichergestellt werden kann, dass der Beschäftigte in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers, also z.B. in Aufzug, Küche und Fluren Abstand zu seinen Kollegen halten kann. Dies dürfte in vielen Fällen schwer sein, zumal es kaum vermeidbar ist, dass der potentiell infizierte Mitarbeiter bei der Arbeit Oberflächen (z.B. Türklinken) berührt. Die Versetzung ins Home-Office für die Zeit bis zum Test, mindestens jedoch für zwei Wochen dürfte aus Sicht des Arbeitsschutzes die risikoärmste Maßnahme sein. Diese Frage lässt sich jedoch nur im konkreten Einzelfall und nach Abwägung aller Risiken und Belastungen auf beiden Seiten beurteilen.

Praxishinweis für Arbeitgeber:

• Je nach Gesundheitszustand, Einsatzgebiet und Kontakt mit anderen Personen im Betrieb muss für jede Beschäftigtengruppe bewertet werden, welche Maßnahmen (z.B. Homeoffice, Versetzung in ein Einzelbüro oder Freistellung) sinnvoll sind.

3. Entgeltfortzahlung nach einer Warnung

Die Warnung der App informiert lediglich über ein erhöhtes Infektionsrisiko und empfiehlt dem Nutzer, Kontakt zu einem Arzt aufzunehmen.

Fraglich ist, ob und aufgrund welcher gesetzlichen Grundlage der Arbeitgeber einen Beschäftigten, der eine Warnung erhalten hat und der aufgrund der Art seiner Tätigkeit nicht ins Home Office versetzt werden kann, bezahlt freistellen muss. Eine Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG kommt nicht in Frage, solange der Beschäftigte nicht tatsächlich positiv auf das Virus getestet wurde oder Symptome hat.

Die Anwendung des § 615 Abs. 3 BGB und der Betriebsrisikolehre, die etwa bei Naturkatastrophen, Brandschäden oder witterungsbedingtem Arbeitsausfall herangezogen wird, erscheint hier, zumindest was den Wortlaut betrifft, unpassend. Die Warnung einer App und die fehlende Home-Office-Möglichkeit schaffen noch keinen Umstand, wegen dem der Arbeitgeber die Belegschaft aus betriebstechnischen Gründen nicht beschäftigen kann. Selbst wenn man die Warnung als Ursache für eine Betriebsstörung iSd § 616 Abs. 3 BGB sähe, ist sie noch keine, die von außen auf das Unternehmen einwirkt und sich als höhere Gewalt darstellt.

Vielmehr handelt es sich bei der Warnung wohl um einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund, sodass am ehesten § 616 Abs. 1 S. 1 BGB einschlägig ist.  § 616 greift, wenn – wie hier – die Voraussetzungen des § 3 EFZG ausnahmsweise nicht erfüllt sind (MüKoBGB/Henssler, 8. Aufl. 2020, BGB § 616  Rn. 22). Gemäß § 616 BGB verliert der Beschäftigte seinen Anspruchs auf Vergütung nicht, wenn er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Bei Erkrankungen wird für die Bestimmung des Zeitraums normalerweise § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG (6 Wochen) als Maßstab herangezogen. Im Fall der Warnung durch die Corona-App dürfte die „erhebliche Zeit“ nur die Zeitspanne zwischen Warnung und Corona-Test, höchstens jedoch zwei Wochen, also die übliche Quarantäne-Zeit sein.

Zu beachten ist, dass § 616 BGB oft individual- oder tarifvertraglich ausgeschlossen wird. Auf lange Sicht bleibt es daher Aufgabe des Gesetzgebers, die Frage abschließend zu regeln, z.B. durch ein Beschäftigungsverbot unter anteilig bezahlter Freistellung für die Überbrückungszeit zwischen einer Warnung und einem positiven oder negativen Test.

Praxishinweis für Arbeitgeber:

• Solange der Gesetzgeber die Lücke nicht schließt, sind Beschäftigte, sofern ihnen kein Home-Office-Arbeitsplatz angeboten werden kann oder dies wegen der Art ihrer Tätigkeit nicht möglich ist, auf Grundlage von § 616 BGB für mindestens zwei Wochen oder bis sie sich einem Test unterzogen haben, bezahlt freizustellen.