05 Dezember 2012 Blog

Kick-Back-Rechtsprechung: Ausweitung der Haftung auf ausgelagerte Berater


Das OLG München hat in seinem Urteil vom 29. März 2011 die sogenannte „Kick Back-Rechtsprechung“, die von den Banken eine konkrete Aufklärung über erhaltene Provisionen fordert, auf von Banken ausgelagerte Anlageberater übertragen.

Stand der Dinge war bislang, dass die Kick-Back-Rechtsprechung des 11. Senats des BGH nur für Mitarbeiter von Banken gilt. Freie Anlageberater blieben von ihr verschont, entsprechend der Rechtsprechung des 3. Senats des BGH, der sich der 11. Senat angeschlossen hatte. Das OLG München hat nun festgestellt, dass die Kick-Back-Rechtsprechung auch für die von der Bank in Tochterunternehmen ausgelagerte Beratung gilt:

„Diese Hinweispflicht obliegt in gleicher Weise auch der – selbst keinen Bankenstatus einnehmenden – 100%igen Tochter der Bank, wenn die Bank das Beratungsgeschäft ausgelagert hat und nun deren Tochtergesellschaft als juristisch eigenständiges Beratungsunternehmen unter Nutzung der bei der Bank bekannten Kundendaten an den Bankkunden (…) herantritt und die Beratung durchführt“.

Maßgeblich sei insoweit, so das OLG München, dass durch „Outsourcing der Beratungstätigkeit“ der bestehende Interessenkonflikt, der der Kick-Back-Rechtsprechung zugrunde liege, nicht behoben werde. Dies sei, so kann man der Entscheidung entnehmen, jedenfalls dann der Fall, wenn das ausgelagerte Unternehmen die der Bank bekannten Kundendaten und Vermögensverhältnisse zum Zwecke der Einfädelung von Beratungsgesprächen benutze und es sich um ein 100%iges Tochterunternehmen der Bank handele.

Die Rechtsprechung des BGH, wonach freie, nicht bankmäßig gebundene Berater keiner Aufklärungspflicht über erhaltene Vertriebsprovisionen unterliegen, sei nicht anwendbar. Insoweit sei ausschlaggebend: „Der Bankkunde, der sich auf das von „seiner“ Bank initiierte Beratungsangebot einlässt, nimmt die Beratungstochter der Bank nicht als bankungebundene freie Beraterin, sondern als Dienstleistungsangebot seiner Bank, mit der er bereits Verträge unterhält, wahr.“ Zudem handele es sich bei einer 100 %igen Banktochter, so führt das OLG München weiter aus, „auch objektiv nicht um eine bankenunabhängige freie Anlageberaterin im Sinne der Rechtsprechung des 3. Sentas des BGH.“

Da sich die Begründung des OLG München in die Argumentation des BGH einfügt, ist davon auszugehen, dass diese Rechtsprechung Bestand haben wird. Abzuwarten bleibt, ob die Rechtsprechung eine Erweiterung der Aufklärungspflicht über Vertriebsprovisionen auch für solche ausgelagerte Beratungsunternehmen bejaht, bei denen es sich nicht um eine 100 %ige Bankentochter handelt. Entscheidend dürfte wohl sein, wie nach Einschätzung des Gerichts der Bankkunde den Berater wahrnimmt: als selbständigen Berater oder als Dienstleistungsangebot seiner Bank.

(OLG München, Urteil vom 29. März 2011, Az 5 U 4680/10)

Dr. Frank Süß , Rechtsanwalt

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