12 Mai 2022 Blog

Neue Spielräume für Vertriebsvereinbarungen

Endlich wurde die neue Vertikal-GVO 2022/720 veröffentlicht, die die nun außer Kraft tretende bisherige Vertikal-GVO 330/2010 ersetzt. Die Überarbeitung enthält einige bedeutende Neuerungen sowie Klarstellungen. Ein Überblick über die nunmehr geltenden Spielregeln für Vertriebsverträge.

Highlights

Wer als Importeur oder Großhändler im dualen Vertrieb in Konkurrenz zu seinen Händlern auf Vertriebsebene steht, konnte bislang nicht von der Freistellungswirkung profitieren. Ab 1. Juni 2022 fallen auch diese Verträge unter die Vertikal-GVO.

Exklusivgebiete dürfen nun an bis zu fünf Händler gemeinsam vergeben werden, die gegen den Wettbewerb durch alle übrigen Abnehmer des Lieferanten geschützt sind. Dies erhöht maßgeblich die Flexibilität und Gestaltungsmöglichkeit der Vertriebssysteme. Es lohnt sich, nun die Vertriebsverträge zu überarbeiten.

Die Weitergabe von Gebietsbeschränkungen an die Kunden des Abnehmers ist nun einfacher möglich.

Eine stillschweigende Verlängerung eines auf fünf Jahre begrenzten Wettbewerbsverbotes des Abnehmers kann nun unter zusätzlichen Voraussetzungen zulässig sein. Auch dies kann Anlass zur Überarbeitung von Vertriebsverträgen sein, um den neuen Gestaltungsspielraum zu nutzen.

Hintergrund

Am 31. Mai 2022 läuft die aktuelle Vertikal-GVO aus, die im Bereich der Vertriebsverträge für Rechtssicherheit sorgt. Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 330/2010 über vertikale Vereinbarungen ermöglicht in ihrem Anwendungsbereich eine rechtssichere Gestaltung von Vertriebssystemen und vertikalen Vereinbarungen. Durch das Prinzip der Legalausnahme sind wettbewerbsbeschränkende Regelungen in vertikalen Vereinbarungen, die in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO fallen, freigestellt und damit kartellrechtswirksam. Nach dem System der Vertikal-GVO gibt es Kernbeschränkungen („hardcore restrictions“ oder auch „schwarze Klauseln“), die die Freistellungswirkung für die gesamte Vereinbarung, in welcher die Kernbeschränkung enthalten ist, entfallen lassen. Daneben regelt die Vertikal-GVO eine Reihe weniger gravierende Beschränkungen („graue“ oder „rote“ Klauseln genannt), die für sich genommen nicht freigestellt sind und aber die Freistellung der übrigen Regelungen des Vertrags unberührt lassen.

An diesem erfolgreichen System der Gruppenfreistellung hält die Europäische Kommission auch mit der überarbeiteten Vertikal-GVO 2022/720 fest. Diese entspricht im Kern der aktuell anwendbaren Vertikal-GVO 330/2010 und führt diese zeitlich nahtlos fort. Die neue Vertikal-GVO gewährt eine Übergangsfrist von einem Jahr. Die Änderungen sollen auf die Entwicklung der Märkte und die geänderte Vertriebslandschaft eingehen und unter anderem dualen Vertrieb und Vertrieb über Online-Vermittlungsdienste und Online-Marktplätze neu regeln. Die von der Kommission verabschiedeten Leitlinien sind bislang nur als englische Sprachfassung veröffentlicht, können aber bereits berücksichtigt werden. Zu begrüßen sind auch einige Änderungen gegenüber der im Sommer 2021 veröffentlichten Entwurfsfassung der Verordnung. Insbesondere hält die VO 2022/720 nicht an der vorgeschlagenen zusätzlichen Marktanteilsschwelle von 10 % fest, ab welcher andere Regeln gelten sollten. Es bleibt bei der Grenze von 30 %. Auch wurde die im Entwurf vorgesehene Ausnahme, wonach bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen von der Schirmwirkung ausgenommen werden sollten, nach Kritik im Konsultationsprozess fallen gelassen.

Anwendungsbereich

Erste Änderungen ergeben sich beim Anwendungsbereich der Vertikal-GVO. Bislang waren nach Art. 2 Abs. 4 Vertikal-GVO nicht gegenseitige Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern vom Anwendungsbereich ausgenommen. Einzig dann, wenn der Hersteller auf Vertriebsebene mit seinen Händlern in Wettbewerb trat („dualer Vertrieb“), war der Anwendungsbereich eröffnet. Hierüber wurden Vertriebsvereinbarungen von Importeuren und Großhändlern von der Rechtssicherheit der Vertikal-GVO ausgeschlossen. Mit dem neuen Art. 2 Abs. 4 werden „Importeur und Großhändler dem Hersteller gleichgestellt. Sind die Parteien also nur auf nachgelagerter Vertriebsebene Wettbewerber, nicht hingegen auf der „vorgelagerten Stufe, auf der er die Vertragswaren bezieht“, ist die Vertikal-GVO künftig anwendbar – auch wenn der Anbieter nicht Hersteller ist. Dies ist eine begrüßenswerte Ausweitung der Regelungswirkung der Vertikal-GVO.

Anbieter von Online-Plattformen, die auf Vertriebsebene in Wettbewerb zu ihren Auftraggebern treten, sind nach Art. 2 Abs. 6 vom Anwendungsbereich der Vertikal-GVO 2022/720 ausgenommen. Für Anbieter wie Amazon, die neben Vermittlungsdiensten selbst Produkte an die Endkunden vertreiben, wird daher die Wirkung der Gruppenfreistellung nicht gewährt und eine individuelle Prüfung nach Art. 101 AEUV ist erforderlich.

Handelsvertreterprivileg

Weiterhin sind Beschränkungen in Verträgen mit sog. echten Handelsvertretern (und Kommissionsagenten) vom Kartellverbot des Art. 101 AEUV ausgenommen. Zulässig sind daher Preisvorgaben und Gebietsaufteilungen ohne Rücksicht auf die in der Vertikal-GVO definierten Ausnahmen. Soweit sich Beschränkungen nicht auf die zu vermittelnden Verträge, sondern auf das Verhältnis des Handelsvertreters zum Prinzipal beziehen, müssen diese jedoch stets den kartellrechtlichen Vorgaben entsprechen (Rn. 43 Leitlinien).

Hingegen liegen Beschränkungen gegenüber unechten Handelsvertretern, die wirtschaftliche Risiken im Zusammenhang mit dem vermittelten Geschäft übernehmen, den Vorgaben der Vertikal-GVO. In diesem Fall sind beispielsweise Provisionsabgabeverbote Kernbeschränkungen (Fn. 41, 192 der Leitlinien zu VO 2022/720). Gebietsaufteilungen müssen sodann den strengen Ausnahmeregeln entsprechen. Neu sind die ergänzenden Erläuterungen (Rn. 36 der Leitlinien), wann in Hinblick auf ein Handelsvertretergeschäft die Beschränkungen keiner Prüfung unterliegen, auch wenn der Handelsvertreter gleichzeitig als Vertragshändler für den Unternehmer tätig ist. Insgesamt erscheinen die Voraussetzungen wenig attraktiv, so dass es in der Praxis bei kombinierten Verträgen oft für alle Bestandteile und Klauseln auf eine Prüfung nach der Vertikal-GVO hinauslaufen wird.

Marktaufteilung

Ein in der Praxis besonders wichtiger Punkt ist die Zulässigkeit von Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen. Viele Unternehmen sind daran interessiert, ihren Abnehmern Vorgaben für das Gebiet des Weiterverkaufs aufzuerlegen oder Kundenschutzvereinbarungen zu treffen. Die Vertikal-GVO 2022/720 erhält in diesem Punkt eine neue Struktur und unterscheidet nun zwischen Vertriebssystemen des Alleinvertriebs, selektiven Vertriebs und dem freien Vertrieb.

Flexibler werden die Gestaltungen von Gebietszuweisungen: Bislang konnten Gebiete oder Kundengruppen jeweils nur einem Abnehmer exklusiv zugewiesen werden. Ab jetzt kann ein Exklusivgebiet auch gemeinsam an bis zu fünf Abnehmer zugewiesen werden. Der Entwurf sah noch vor, dass auch eine Zuweisung eines Gebietes oder einer Kundengruppe an eine „begrenzte Zahl von Abnehmern“ möglich sein sollte, wobei die Zahl der Abnehmer „im Verhältnis zu dem zugewiesenen Gebiet“ stehen sollte, „um zum Schutz der Investitionen der Abnehmer ein bestimmtes Geschäftsvolumen zu sichern“. Dies hätte eine erhebliche Unsicherheit mit sich gebracht. Dem Hersteller wird nun die Möglichkeit eröffnet, beispielsweise in einem Land zwei im Wettbewerb stehenden Händlern gemeinsam die exklusive, vor allen übrigen Abnehmern geschützte Bearbeitung des Marktes zu übertragen. Die Wirksamkeit dieser Gebietszuweisung wird auch weiterhin davon abhängen, dass den übrigen Abnehmern (kartellrechtlich wird nicht zwischen Vertragshändlern und Käufern unterschieden) der Vertrieb in diese Alleinvertriebsgebiete untersagt ist. Die sorgfältige Gestaltung und Abstimmung aller Vertriebsvereinbarungen bleibt also weiterhin essentiell, sobald mindestens ein Alleinvertriebsgebiet besteht.

Die Leitlinien (Rn. 122 a.E.) enthalten ausdrücklich die Freistellung für eine Übergangsphase, wenn der Lieferant sein Vertriebssystem neu strukturiert und Zeit benötigt, um die Gebietsbeschränkungen in allen Verträgen übereinstimmend zu verhandeln.

Neu und zu begrüßen ist auch die Erläuterung in Rn. 124 der Leitlinien, wonach der Lieferant sich selbst ein Gebiet bereits exklusiv reservieren kann, wenn er nur beabsichtigt, dieses Gebiet „in der Zukunft“ exklusiv zu vergeben oder zu bearbeiten.

Gebietsbeschränkungen können ab jetzt auch an Kunden des Abnehmers weitergereicht werden. Entfallen ist die Voraussetzung entsprechender Vertriebsvereinbarungen mit dem „Anbieter oder mit einer Partei, die vom Anbieter Vertriebsrechte erhalten hat“, die noch der Entwurf vorsah. Diese Streichung, die gegenüber dem Entwurf erfolgt ist, legt nahe, dass es nunmehr möglich wird, den Abnehmern die Pflicht aufzuerlegen, durch eigene Vereinbarungen mit den Kunden den Schutz eines Gebiets oder einer Kundengruppe weiterzureichen. Zuvor war eine durch den Lieferanten mit der zweiten Marktstufe getroffene Vereinbarung notwendig (praktisch Weitergabe der Beschränkung also ausgeschlossen). Auch soll es zulässig werden, den Ausschluss nicht zugelassener Händler innerhalb eines Selektivgebietes an die Kunden des Abnehmers weiterzureichen.

Zulässig wird es nach Art. 4 lit. b) iii) nicht nur im Selektivvertrieb, sondern künftig auch gegenüber Alleinvertriebshändlern, den Niederlassungsort zu beschränken.

Für den Fall einer nach Gebieten getrennten Kombination von Alleinvertrieb und Selektivvertrieb kann nun neuerdings auch den Alleinvertriebshändlern und sogar auch deren Kunden der Verkauf an nicht zugelassene Händler im Gebiet des Selektivvertriebs untersagt werden. Den zugelassenen Händlern im Selektivgebiet darf umgekehrt (weiterhin) der aktive Verkauf an Kunden im Alleinvertriebsgebiet untersagt werden. Der Verordnungsentwurf geht somit auf die im Einzelnen notwendigen Regelungen bei einem Nebeneinander verschiedener Vertriebssysteme ein.

Wettbewerbsverbote

Zu begrüßen ist, dass nach den überarbeiteten Leitlinien eine automatische Verlängerung von auf fünf Jahren befristeten Wettbewerbsverboten unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (Rn. 248). Bislang lässt eine automatische Verlängerung die Freistellung eines Wettbewerbsverbotes, dem der Abnehmer unterliegt, entfallen. Es wird sich in der Praxis noch konkretisieren müssen, wann dem Abnehmer ausreichende Möglichkeit zur Beendigung gewährt wird, um die automatische Verlängerung des Wettbewerbsverbotes kartellrechtlich zulässig zu machen.

Informationsaustausch

Zu begrüßen ist die Vereinfachung der Regelung in Art. 2 VO 2022/720 gegenüber dem Entwurf der Kommission. Dieser sah für den Informationsaustausch eine zusätzliche Marktanteilsschwelle von (gemeinsam) 10 % vor. Nunmehr gilt: Sind die Parteien Wettbewerber auf der nachgelagerten Vertriebsstufe, muss der Informationsaustausch auf solche Informationen beschränkt sein, die die Umsetzung des Vertriebsvertrages betreffen oder zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs erforderlich sind. Es ist also stets zu empfehlen, Daten aggregiert zu übermitteln und insbesondere Informationen zu Verkaufspreisen nur zeitlich verzögert für die Vergangenheit zu teilen. Informationen über Verkaufspreise sind deshalb kritisch, da sie nicht für Preisbindung zweiter Hand oder Mindestpreisvorgaben genutzt werden dürfen.

Besonderheiten im Internet-Vertrieb

Neu als Kernbeschränkung aufgenommen wurde in Art. 4 lit. e) die „Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internets“. ErwGr. 15 stellt klar, dass die Nutzung des Internets durch den Abnehmer nicht verhindert werden darf und ein Ausschluss eines „ganzen Online-Werbekanals wie Preisvergleichsdienste oder Suchmaschinenwerbung“ nicht freigestellt ist. Wird also faktisch der Internetvertrieb maßgeblich verhindert, entfällt die Freistellung aller übrigen Beschränkungen der Vereinbarung (schwarze Klausel). Dies hat somit weitreichende Folgen.

Preisunterschiede für offline und online weitervertriebene Produkte („dual pricing“) soll nach den überarbeiteten Leitlinien (Rn. 209) künftig zulässig werden, soweit der Preisunterschied die unterschiedlichen Kosten der Vertriebswege berücksichtigt. Dieser Maßstab gilt nun auch für die Unterscheidung von Anforderungen an den Online-Vertrieb. Es gilt nicht mehr der Grundsatz, dass Anforderungen gleichwertig zu solchen im stationären Vertrieb sein müssen.

Ausdrücklich nicht freigestellt und damit als graue Klauseln nach Art. 5 Abs. 1 lit. d unwirksam sind Meistbegünstigungsklauseln von Online-Vermittlungsdiensten, die dem Abnehmer der Vermittlungsleistung untersagen, über konkurrierende Online-Vermittlungsdienste zu günstigeren Preisen anzubieten (sog. weite Paritätsklauseln). Diese Regelung gilt nicht für enge Meistbegünstigungsklauseln, die etwa einem Hotel untersagen, auf der eigenen Webseite bzw. im eigenen Vertrieb günstigere Preise anzubieten als über das Vermittlungsportal. Diese sind somit (bei entsprechendem Marktanteil unterhalb von 30 %) nach der Vertikal-GVO und Rn. 254 der überarbeiteten Leitlinien freigestellt.  

Die sogenannte „Logo-Klausel“, wonach die Nutzung von Online-Portalen, deren Logo für den Endkunden erkennbar ist, beschränkt werden kann, entfällt. Die Leitlinien übernehmen die Rechtsprechung des EuGH (Verweis in Rn. 208), wonach die Beschränkung der Nutzung von Online-Portalen und Online-Vermittlungsdiensten im Einzelnen geprüft werden muss und die tatsächliche Nutzung des Internets durch den Abnehmer nicht de facto verhindern darf.

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