Die Covid-19-Pandemie ist noch nicht überwunden. Ihre wirtschaftlichen Folgen fordern weiterhin (vorübergehende) Anpassungen an die durch die Krise geprägte Sondersituation. Bereits Anfang September 2020 wurde daher ein Gesetzentwurf zur weiteren Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bzw. zur teilweisen Rückkehr vorgelegt. Seit vergangenem Freitag, den 18.09.2020, liegt nun der 247 Seiten starke Referentenentwurf zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) vor. Der Entwurf dient der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2017/1132 über Restrukturierung und Insolvenz, die seit langem geplant ist, nun aber durch die Corona-Krise beschleunigt wurde. Der vorgelegte Entwurf soll bereits zum 01.01.2021 in Kraft treten. Er wird insbesondere ein Instrumentarium zur Restrukturierung außerhalb der Insolvenz („präventiver Restrukturierungsrahmen“) einführen und beinhaltet weitere erhebliche Änderungen im Sanierungs- und Insolvenzrecht.

Wir geben Ihnen in diesem Artikel einen ersten Überblick über die zu erwartenden Regelungen. Die Neuregelungen erläutern wir auch in einer wöchentlichen Webinar-Reihe, die bereits am Montag, den 28.09.2020 (10 Uhr), ihren Auftakt nimmt.

1. Aussetzung der Insolvenzantragspflicht endet für zahlungsunfähige Unternehmen bereits am 01.10.2020 / Fortgeltung der Aussetzung nur für überschuldete Unternehmen bis 31.12.2020

Die seit dem 01.03.2020 teilweise ausgesetzte Insolvenzantragspflicht wird nur für den Insolvenzgrund der Überschuldung bis 31.12.2020 verlängert. Eine Verlängerung der Antragsaussetzung für den praktisch sehr bedeutsamen Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit soll es nicht geben. Für zahlungsunfähige Unternehmen gilt damit ab dem 01.10.2020 wieder uneingeschränkt die Pflicht zur rechtzeitigen Insolvenzantragstellung – mit den sich daran anschließenden Folgen im Falle eines Verstoßes.

Die Anforderungen an die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit rücken damit früher als erwartet wieder in den Fokus (was bei einer solchen Prüfung grundsätzlich zu berücksichtigen ist, beschreiben wir Schritt für Schritt in unserem GvW-Tool). Die Ankündigung der Regierungskoalition, die Antragsaussetzung für zahlungsunfähige Unternehmen nicht zu verlängern, hat eine besondere Brisanz, weil sich die Verschuldung vieler Unternehmen in den vergangenen Monaten – nicht zuletzt infolge einiger Schutzmechanismen der Corona-Gesetzgebung – erhöht hat.

Für weitere Einzelheiten verweisen wir auf unseren Blog-Beitrag.

2. Herzstück der Reform – Sanierung außerhalb der Insolvenz durch den neuen Restrukturierungsrahmen

Das geltende Recht sieht eine Möglichkeit, Sanierungen gegen den Willen opponierender Gläubiger durchzusetzen, grundsätzlich nur in der Insolvenz vor. Eine Insolvenz geht aber mit deutlichen Nachteilen einher – u.a. erhebliche Kosten, negative Publizität und Kontrollverlust. Der neue Rechtsrahmen soll dagegen eine Sanierung auch gegen den Widerstand Einzelner außerhalb der Insolvenz ermöglichen.

2.1. Was regelt der neue Restrukturierungsrahmen?

2.1.1.Der Restrukturierungsplan

Hierzu sieht das neue Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen („StaRUG”) in Kapitel 1 (§§ 4 bis 28 StaRUG) verschiedene Regelungen zum Abschluss eines sog. Restrukturierungsplans vor. Dabei handelt es sich um eine Art Vergleich mit einzelnen oder allen Gläubigern, der ggf. auch gegen den Willen Einzelner geschlossen werden kann.

Im Restrukturierungsplan können Regelungen zur Restrukturierung einer Gesellschaft vorgesehen werden, bspw. Stundungen oder Forderungsreduzierungen. Bestimmte Forderungen sind allerdings von vornherein von einem Restrukturierungsplan ausgeschlossen, konkret insbesondere Arbeitnehmer- und Pensionsforderungen (Insolvenzgeld wird für den neuen Restrukturierungsrahmen daher auch nicht zur Verfügung stehen). Bzgl. der Auswahl derjenigen Gläubiger, denen der Schuldner Beiträge zur Restrukturierung abverlangt, hat dieser ein gewisses Auswahlermessen, das er aber nach sachgerechten Kriterien ausüben muss.

Über den Restrukturierungsplan stimmen die betroffenen Gläubiger in Gruppen ab. Innerhalb jeder Gruppe müssen die Gläubiger gleich behandelt werden. Die Gruppen müssen jeweils mit einer Mehrheit dem Restrukturierungsplan zustimmen, damit dieser angenommen wird. Die technischen Regelungen namentlich zur Einteilung der über den Plan abstimmenden Gläubigergruppen und das Abstimmungsverfahren lehnen sich an diejenigen des Insolvenzplans an. Abweichungen bestehen dennoch in nicht unerheblichem Umfang. Während beispielsweise im Insolvenzplanrecht nach § 244 Abs. 1 InsO jeweils eine kumulative Kopf- und Summenmehrheit in den einzelnen Gruppen erforderlich ist, bedarf es beim Restrukturierungsplan einer qualifizierten 75%-Summenmehrheit der Forderungen (auf die Kopfmehrheit kommt es nicht an). Anders als im Insolvenzplan können im neuen Restrukturierungsrahmen auch die Festlegung der Modalitäten des Abstimmungsprozesses und seine Durchführung grundsätzlich dem insofern eigenverantwortlich handelnden Schuldner überlassen werden. Es müssen nur bestimmte Mindestanforderungen – bspw. angemessene Informationen, Gelegenheit zur Teilnahme an Erörterung und Abstimmung über den Plan, Schutz ggf. beteiligter Kleinunternehmen, etc. – eingehalten werden.

Die Zustimmung einer Gruppe ist unter bestimmten Voraussetzungen entbehrlich, insbesondere, wenn die Gruppe durch den Restrukturierungsplan nicht schlechter gestellt wird, als sie ohne den Plan stünde. Wie im Insolvenzplan kann ein Restrukturierungsplan also auch gegen das Votum einer Gruppe wirksam werden (Cram Down). Bei der Ersetzung der Zustimmung einzelner Gläubigergruppen gibt es Abweichungen zum Insolvenzplanrecht (Einschränkung der absoluten Prioritätsregel).

2.1.2. Restrukturierungs- und Stabilisierungsinstrumente

In Kapitel 2 des StaRUG (§§ 29 bis 76 StaRUG) werden die gerichtlichen Instrumentarien festgelegt, mit denen der Schuldner sein Unternehmen stabilisieren und restrukturieren kann. Der Zugang zum Restrukturierungsrahmen eröffnet einem Schuldner die Möglichkeit, je nach individuellem Bedarf modular verschiedene gerichtliche Stabilisierungs- und Restrukturierungsbausteine in Anspruch zu nehmen, um sein Sanierungsvorhaben durchzusetzen. Er muss das Restrukturierungsgericht (Restrukturierungsgerichte sind dabei zentral in OLG-Bezirken zuständige Amtsgerichte) aber nicht einbinden, sondern entscheidet selbst, ob und wenn ja welche gerichtlichen Bausteine er für erforderlich hält. Zu den Bausteinen zählen: 

• die Möglichkeit zur Durchführung eines gerichtlichen Abstimmungsverfahrens über den Restrukturierungsplan und zur gerichtlichen Bestätigung desselben. Das gerichtliche Abstimmungsverfahren steht dem Schuldner frei; genauso kann er die Abstimmung auch im Wege der außergerichtlichen freien Planabstimmung organisieren. Die Wirkungen des gerichtlich bestätigten Plans treffen alle Beteiligten des Plans, also auch diejenigen, die dem Plan nicht zugestimmt haben.
• die gerichtliche Vorprüfung von Fragen, die für die Bestätigung des Restrukturierungsplans erheblich sind.
• die Beendigung gegenseitiger, noch nicht vollständig erfüllter Verträge. Der Entschädigungsanspruch des Vertragspartners aus der Nichterfüllung des Vertrages kann im Übrigen gleich im Restrukturierungsplan gestaltet werden.
• Sperren von Vollstreckungen und Verwertungen, die die anvisierte Restrukturierungslösung erschweren oder vereiteln können. Die Bestimmungen zur Erlangung von Vollstreckungs- und Verwertungssperren orientieren sich an den entsprechenden Sperren in einem Insolvenzeröffnungsverfahren. Liegen bereits Rückstände gegenüber Arbeitnehmern, Sozialversicherungsträgern, dem Finanzamt oder Lieferanten vor oder ist das Unternehmen in den letzten drei Jahren nicht seinen Rechnungslegungspflichten nachgekommen, sollen solche Sperren nur erwirkbar sein, wenn trotz dieser Umstände zu erwarten ist, dass die Schuldnerin bereit und in der Lage ist, die Restrukturierung unter Wahrung der Interessen der Gläubigerschaft zu betreiben.

2.2. Erfolgt das Verfahren unter Aufsicht eines vom Gericht eingesetzten Überwachungsorgans?

Der Entwurf sieht die Möglichkeit der Bestellung eines unabhängigen Restrukturierungsbeauftragten vor. Ein Bestellungsautomatismus existiert zwar nicht. Allerdings ist ein Restrukturierungsbeauftragter in verschiedensten Fällen notwendig, bspw. wenn

• eine Stabilisierungsanordnung (bspw. Vollstreckungssperre) gegen alle Gläubiger wirken soll,
• Zweifel am Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen der Stabilisierungsanordnung bestehen (und keine Bescheinigung einer in Insolvenzsachen erfahrenen Person zum Nachweis der Anordnungsvoraussetzungen vorliegt),
• eine Vertragsbeendigung beantragt wird oder
• die Zustimmung einzelner Gläubigergruppen gegen deren Willen zu ersetzen ist.

Wird ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt, kommt ihm die Aufgabe zu, das Vorliegen und Fortbestehen der Zugangsvoraussetzungen zu überprüfen und den Restrukturierungsplan zu begutachten. In diesem Zusammenhang kann das Gericht dem Restrukturierungsbeauftragten aber weitgehende Befugnisse übertragen, bspw. zur Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners, zur Entgegennahme von schuldnerischen Geldern, zur Anzeige von Zahlungen gegenüber dem Beauftragten oder zur Zustimmung für Zahlungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes.

2.3. Wann kann der neue Restrukturierungsrahmen in Anspruch genommen werden?

Der Zugang zum neuen Restrukturierungsrecht wird erst eröffnet, wenn das Unternehmen „drohend zahlungsunfähig“ ist. Zahlungsunfähigen (§ 17 InsO) oder überschuldeten (§ 19 InsO) Unternehmen bleibt der Zugang daher verwehrt. Für sie ist allein das Insolvenzverfahren vorgesehen.

Da es sich bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit zugleich um einen (nicht zur Insolvenzantragstellung verpflichtenden, aber berechtigenden) Insolvenzgrund handelt, § 18 InsO, steht dem drohend zahlungsunfähigen Schuldner sowohl der Gang ins Insolvenzverfahren mit seinen Sanierungsmechanismen als auch der neue Restrukturierungsrahmen offen.

Tritt während des Restrukturierungsverfahrens ein zwingender Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) ein, ist das Unternehmen verpflichtet, dem Restrukturierungsgericht dies mitzuteilen. Bei der Ermittlung der Insolvenzgründe gilt dann aber die Besonderheit, dass Restrukturierungsforderungen bei der Berechnung der Zahlungsfähigkeit und der Überschuldung nur in der Höhe berücksichtigt werden, in der sie nach der Umsetzung des Restrukturierungsplans verbleiben. Voraussetzung dafür ist, dass hinreichende Aussichten auf die Annahme und Bestätigung des Restrukturierungsplans bestehen. Unterlässt die Geschäftsleitung die Mitteilung, macht sie sich strafbar. Die Anzeige ersetzt damit im laufenden Restrukturierungsverfahren die Insolvenzantragstellung. Nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung hebt das Gericht das Verfahren grundsätzlich auf. Es kann von einer Aufhebung aber absehen, wenn die Restrukturierung unmittelbar vor ihrem Abschluss steht und die Aufhebung offensichtlich nicht im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger liegt.

Formell muss ein Eröffnungsantrag unter Anzeige der Restrukturierungsbedürftigkeit beim Restrukturierungsgericht eingereicht werden. Dem Antrag sind verschiedene Darstellungen zur geplanten Restrukturierung beizufügen. Die Anzeige verliert ihre Wirkung grundsätzlich nach sechs Monaten; innerhalb dieses Zeitraums sollte daher die Restrukturierung grundsätzlich umsetzbar sein.

2.4. Wie grenzt sich der neue Restrukturierungsrahmen von den insolvenzrechtlichen Sanierungsmechanismen der (vorläufigen) Eigenverwaltung, des Schutzschirmverfahrens und des Insolvenzplans ab?

Während die Instrumentarien der (vorläufigen) Eigenverwaltung, des Schutzschirmverfahrens und des Insolvenzplans nur in einem Insolvenzverfahren Anwendung finden, handelt es sich bei dem neuen Restrukturierungsrahmen um ein Verfahren, das außerhalb der Insolvenz stattfindet. Zudem eröffnet der Restrukturierungsplan die Möglichkeit, auch nur einzelne Gläubiger – nicht die Gesamtheit aller Gläubiger – in den Plan einzubinden.  

Wie im Eigenverwaltungsverfahren bleibt die Schuldnerin im Restrukturierungsrahmen voll handlungsbefugt (verwaltungs- und verfügungsbefugt). Ein gerichtlich bestellter Restrukturierungsbeauftragter wird nur unter bestimmten Voraussetzungen eingesetzt (s.o.).

Die technischen Regelungen des Restrukturierungsrahmens lehnen sich aber eng an die insolvenzrechtlichen Mechanismen, insbesondere des sog. Insolvenzplans, an.

3. Anpassung des Systems der Insolvenzgründe

Ferner wird das System der Insolvenzgründe angepasst. Gegenwärtig existieren drei Insolvenzgründe: Die nicht zur Insolvenzantragstellung verpflichtende, aber berechtigende drohende Zahlungsunfähigkeit, § 18, InsO sowie die zum Insolvenzantrag verpflichtenden Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und der Überschuldung (§ 19 InsO, bestehend aus den Prüfelementen der rechnerischen Überschuldung und der (negativen) Fortführungsprognose).

Da die Fortführungsprognose letztlich genau wie die drohende Zahlungsunfähigkeit nach h.M. als reine Liquiditätsprognose über einen Zeitraum des laufenden und folgenden Geschäftsjahres verstanden wird, überschneiden sich die Insolvenzgründe der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung. Um das Konkurrenzproblem zu entschärfen, soll zukünftig die Prüfung der Fortführungsprognose einen Zeitraum von nur noch zwölf Monaten erfassen, die Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit dagegen von 24 Monaten. Hierdurch wird gewährleistet, dass im zweiten Jahr des Prognosezeitraums eine Konkurrenz von drohender Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ausgeschlossen ist. Zudem soll der maximale Zeitraum für die Antragspflicht bei Überschuldung von drei auf sechs Wochen erhöht werden.

4. Änderungen der Haftung von Organen

Das StaRUG schreibt in § 1 eine bereits jetzt existierende Pflicht der Geschäftsleiter nieder, fortlaufend über Entwicklungen, die den Fortbestand der juristischen Person gefährden können, zu wachen und ggf. Gegenmaßnahmen zu ergreifen. In § 2 wird festgeschrieben, dass Geschäftsleiter juristischer Personen einer bereits mit dem Eintritt einer drohenden Zahlungsunfähigkeit einsetzenden Pflicht zur Wahrung insbesondere der Interessen der Gläubiger unterworfen werden. Sie haben sich dann also nicht mehr nur an den Interessen der Gesellschaft selbst zu orientieren.

Bei Nichtbeachtung der Interessen der Gläubiger droht eine Schadensersatzhaftung. Das wird insbesondere relevant bei Entscheidungen, in deren Folge sich die Situation der Gläubiger verschlechtern kann. Im außergerichtlichen bzw. außerinsolvenzlichen Kontext wird die an die drohende Zahlungsunfähigkeit anknüpfende Geschäftsleiterhaftung als Innenhaftung konzipiert. 

5. Anpassung weiterer insolvenzrechtlicher Mechanismen

Die Zugangsregelungen zu Eigenverwaltungsverfahren werden künftig strenger gefasst. Der Schuldner soll künftig mit dem Antrag auf Eigenverwaltung eine Eigenverwaltungsplanung für einen Zeitraum von sechs Monaten vorlegen, die unter anderem ein Grobkonzept für die Bewältigung der insolvenzauslösenden Krise und einen Finanzplan enthält. Auch hat die Planung eine begründete Darstellung der Kostenvor- und -nachteile der Eigenverwaltung im Vergleich zum Regelverfahren zu enthalten.

Die Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung ist dann grundsätzlich anzuordnen, es sei denn diese Planung beruht in wesentlichen Punkten auf unzutreffenden Tatsachen. Die Anordnung kann auch dann versagt werden, wenn die Schuldnerin erhebliche Zahlungsrückstände gegenüber Arbeitnehmern, Sozialversicherungsträgern, Finanzamt oder Lieferanten hat oder wenn sie ihren Rechnungslegungspflichten nicht nachgekommen ist. In diesen Fällen soll die Eigenverwaltung zwar nicht kategorisch ausgeschlossen sein. Sie soll dann jedoch voraussetzen, dass der Schuldner dennoch in der Lage ist, sein Handeln am Interesse der Gläubigerschaft auszurichten.

Bedenken im Hinblick auf die Unabhängigkeit einzelner Sachwalter soll dadurch Rechnung getragen werden, dass das Gericht einen Sondersachwalter bestellen kann, dem die Aufgabe obliegt, Haftungs- und Anfechtungsansprüche zu prüfen.

Darüber hinaus sollen bislang ungeregelt gebliebene Einzelfragen zum Eigenverwaltungsverfahren einer Regelung zugeführt werden (bspw. die Ermächtigung der Schuldnerin zur Begründung von Masseverbindlichkeiten sowie die Haftung der Geschäftsleiter haftungsbeschränkter Unternehmensträger)

6. Vorübergehende Sonderregelungen für Unternehmen mit Covid 19-bedingten Umsatzeinbrüchen

Die nun strenger werdenden Zugangsregelungen zu eigenverwaltungsbasierten Planverfahren sollen vorübergehend und beschränkt auf Unternehmen, deren finanzielle Krise auf die Covid 19-Pandemie zurückzuführen ist, gelockert werden. Diese Unternehmen sollen auch die Möglichkeit erhalten, trotz Insolvenzreife die Instrumente des StaRUG zu nutzen.

Darüber hinaus soll der Prognosezeitraum für die Fortführungsprognose im Überschuldungsstatus vorübergehend auf vier Monate verkürzt werden, um der aktuell erhöhten Unsicherheit über die weitere wirtschaftliche Entwicklung Rechnung zu tragen.

Der Entwurf zum Restrukturierungsrahmen wurde erst vor wenigen Stunden veröffentlicht. Es werden sich zahlreiche Fragen und Änderungen ergeben. Wir werden Sie in den folgenden Wochen auf dem Laufenden halten. Tauschen Sie sich mit uns aus, u.a. im Rahmen unserer fünfteiligen Webinar-Reihe zum neuen Restrukturierungsrecht, die bereits am Montag, den 28.09.2020 (10 Uhr) beginnt und das Thema „Akut-Prüfung – Die teilweise Rückkehr zur Insolvenzantragspflicht ab 01.10.2020“ zum Gegenstand hat. Dr. Wolfram Desch (Partner Restrukturierung/Insolvenz bei GvW) und Dr. Stefan Weniger (Geschäftsführer Restrukturierungspartner RSP) werden Ihnen die rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Fallstricke bei der Insolvenzreifeprüfung vor dem Hintergrund der aktuellen Covid-Rechtslage erläutern. Die Einladung zu der Veranstaltung finden Sie hier.