Zur Rechtfertigung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb (Direktvergabe an den bisherigen Dienstleister) verweisen öffentliche Auftraggeber – gerade im IT-Bereich – immer häufiger auf mögliche Kompatibilitätsprobleme neuer Hard- oder Software zum bestehenden System. Mit seiner Entscheidung vom 12. Februar 2014 bekräftigt das OLG Düsseldorf (VII Verg 29/13) seine bisherige Rechtsprechungslinie (siehe GvW-Newsletter Oktober 2013) und bürdet dem Auftraggeber keine besonders hohen Begründungspflichten auf.

Hierzu folgender Sachverhalt:
Eine Fachhochschule in Nordrhein-Westfalen verwendet zur Unterstützung ihrer Verwaltung seit vielen Jahren die Software eines konkreten Entwicklers - diese möchte sie durch eine neue Software­generation ablösen. Zu diesem Zweck wurden Präsentationstermine mit mehreren Herstellern durchgeführt, schlussendlich wurde allerdings der bisherige Dienstleister beauftragt. Ein konkurrierender Softwareentwickler stellt daraufhin einen Nachprüfungsantrag, dem die Vergabe­kammer Arnsberg mit Beschluss vom 05. August 2013 (VK 12/12) stattgab. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 lit. c VOL/A seien nicht erfüllt, da die Fachhochschule nicht bewiesen habe, dass der bisherige Softwareanbieter infolge technischer Besonderheiten eine Alleinstellung genieße. Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde.

Das OLG Düsseldorf hebt daraufhin den Beschluss der Vergabekammer auf und weist den Nach­prüfungsantrag zurück. In der Begründung heißt es, die Entscheidung, mit dem Softwareentwickler einen Vertrag ohne Durchführung eines Wettbewerbs zu schließen, sei, mit Verweis auf eine mittler­weile gefestigte Rechtsprechung, nicht zu beanstanden. Die Beschaffungsentscheidung des öffent­lichen Auftraggebers für ein bestimmtes Produkt könne im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitest­gehend frei erfolgen – dem Vergabeverfahren vorgelagert. Vergaberechtliche Grenzen schreibe lediglich § 8 EG Abs. 7 VOL/A vor, wonach eine Einschränkung des Wettbewerbs durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt werden müsse. Diese Rechtfertigung sei anzunehmen, wenn die Entscheidung des Auftraggebers auf nachvollziehbaren (willkürfreien), objektiven und auftrags­bezogenen Gründen beruhe, sodass andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert würden.

Diese Voraussetzungen sind nach Ansicht des Vergabesenates erfüllt. Argumentiert wird mit der kostenintensiven Ersetzung unabhängiger Systemprogramme im Falle der Softwareumstellung, da der Konkurrent kein Open-Source-Modell zur Verfügung stellt. Darüber hinaus werden die Dauer der vollständigen Migration, die Begründung neuer Schnittstellen, die Offenlegung des Quellcodes des bisherigen Anbieters, das Risikopotential für Fehlfunktionen bei einer vollständigen Software­umstellung, die durchgeführte „Marktanalyse“ und die mögliche Überforderung (!) der personell knapp besetzten IT-Abteilung der Fachhochschule („langjähriges Know-How“) fruchtbar gemacht. Zudem stellt der Senat explizit fest: die genannten Aspekte müssen nicht tatsächlich bewiesen sein – es genüge bereits eine bestehendes Risikopotential.  

Dieser Beschluss hat erhebliche Auswirkungen für das öffentliche Auftragswesen – das bloße Risikopotential möglicher Fehlfunktionen, Kompatibilitätsprobleme oder eines höheren Kostenaufwands bei einem Vertragsschluss mit einem Neuanbieter ist, gerade im Softwarebereich, leicht zu begründen. Folglich sollte in Zukunft eine Direktvergabe an den bisherigen Entwickler (vergaberechtlich) problemlos möglich sein.

(OLG Düsseldorf, Entscheidung v. 12. Februar 2014 – VII Verg 29/13)

Nils-Alexander Weng, Rechtsanwalt