Sachverhalt

Das OLG Celle hatte über diese Frage im Rahmen der Kündigung eines  Schülerbeförderungsvertrages zu entscheiden. Die Gebietskörperschaft hatte nach Stellung des Eröffnungsantrages durch das Beförderungsunternehmen und Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung den Vertrag gekündigt. Sie hielt sich hierzu aufgrund einer vertraglichen Klausel berechtigt, die ein solches Recht einräumte. Der Insolvenzverwalter ging hingegen von einem Verstoß gegen § 119 InsO aus, nach der jegliche vertraglichen Vereinbarungen unwirksam sind, die u.a. ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters, den Vertrag fortzusetzen, einschränken. Er klagte daraufhin die entgangene Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin ein.

Entscheidung

Zu Recht, wie das OLG nunmehr befand. Entgegen der Auffassung des VII. Zivilsenates des BGH, der ein solches sog. insolvenzbedingtes Kündigungsrecht zumindest im Bereich des Bauvertrages nach § 8 VOB/B als wirksam erachtet hat, schließt sich das OLG der Linie des IX. Zivilsenates des BGH an, der erkannt hatte, dass eine insolvenzabhängige Lösungsklausel jedenfalls bei Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie nach § 119 InsO unwirksam ist, wenn sie im Voraus das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO, ob er den Vertrag fortführen will, ausschließt. Dies soll nur dann nicht gelten, wenn die Vereinbarung einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entspricht.

Eine solche gesetzliche Lösungsmöglichkeit sieht das OLG nicht, insbesondere kann es nicht in einem ordentlichen Kündigungsrecht z.B. nach § 648 BGB gesehen werden, da dessen Rechtsfolge ein Anspruch auf den entgangenen Gewinn beinhalte, was durch die insolvenzbedingten Kündigungsmöglichkeiten gerade verhindert werden soll.  Auch ein allgemeines Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 314 BGB kann nicht zur Begründung einer gesetzlichen Lösungsmöglichkeit herangezogen werden, da die Insolvenz an sich eben gerade kein wichtiger Grund sei, anderenfalls hätte es der Vorschrift des § 119 InsO nicht bedurft. Der Schwebezustand, bis zu dem der Insolvenzverwalter sich erklären muss, kann zwar durchaus mehrere Monate andauern. Dies sei aber für keinen Vertragspartner angenehm. Warum der Träger einer Schülerbeförderung hierauf nicht warten könne, sei nicht ersichtlich. Eine Insolvenzantragstellung bedinge nicht zwangsläufig die mangelhafte Fortsetzung eines Vertrages. Kommt es in der Schwebezeit hingegen zu Schlechtleistungen , können der Träger aus diesem Grund den Vertrag kündigen.

Praxishinweis

Das Urteil zeigt einmal mehr, dass trotz der Entscheidung des VII. Zivilsenates zur Wirksamkeit des § 8 VOB/B Zurückhaltung geboten ist, wenn allein aufgrund der Insolvenzantragstellung gekündigt werden soll. Regelmäßig empfiehlt es sich, die Kündigung eher auf Ansprüche aus Vertragsverletzung zu stützen (sofern gegeben). Das OLG hat die Revision zugelassen, so dass zu hoffen ist, dass der IX. Zivilsenat nunmehr ausdrücklich nochmals für einen Vertrag außerhalb des Bereiches der Waren- oder Energielieferungsverträge zur Wirksamkeit solcher Kündigungsklauseln Stellung nehmen kann. Gerade für Bereiche, in dem der Auftraggeber meint auf eine ausreichende Zuverlässigkeit des Auftragnehmers angewiesen zu sein, wird es spannend sein, ob der Senat sich den Argumenten des OLG Celle anschließt.

(OLG Celle, Urteil vom 25. November 2021 – Az. 11 U 43/21)

Ansgar Hain, Fachanwalt für Insolvenzrecht
Berlin