Die COVID-19-Pandemie wird den Alltag noch lange prägen. Dies dürfte einer der wenigen gesicherten Erkenntnisse sein, bei allen Unsicherheiten, die eine genauere Erfassung der Eigenschaften und Wirkungen des neuartigen Virus sowie die Entwicklung eines Impfstoffs zwangsläufig begleiten. Für den Kommunikationsbereich bedeutet dies, dass in der Pandemie entdeckte Möglichkeiten des Arbeitens im Home Office, des eLearning ebenso wie jede Form der virtuellen Kommunikation und Unterhaltung voraussichtlich auch weiterhin für eine hohe und ggf. weiter zunehmende Netzauslastung sorgen werden. Rechtliche Fragen zu Beschränkungsmaßnahmen seitens Anbieter von Internetzugangsdiensten könnten an Bedeutung gewinnen. Im Kern wird es dabei um die Frage gehen, ob in erheblich ausgelasteten Netzen bestimmte Dienste – etwa der Austausch von Gesundheitsdaten durch medizinische Dienste – gegenüber anderen Diensten – u.a Unterhaltungsdienste – priorisiert werden dürfen und welcher rechtliche Rahmen hierfür bei drohender Netzüberlastung gilt.

Grundsatz der Netzneutralität schränkt Verkehrsmanagementmaßnahmen ein

Der Grundsatz der Netzneutralität, der durch die EU-Verordnung 2015/2021 bestimmt wird, dient dem Schutz der Internetnutzer und des „Ökosystems“ Internet als Innovationsmotor. Einhaltung von Netzneutralität heißt dabei im Wesentlichen, dass Internetzugangsanbieter jeglichen Datenverkehr grundsätzlich gleich behandeln müssen. Der Grundsatz gilt nicht absolut. Die EU-Verordnung lässt „Verkehrsmanagementmaßnahmen“ nach näher definierten Kriterien zu. Dieser Begriff bezeichnet jede Art von Diskriminierung von Datenverkehren wie das Blockieren und Drosseln bestimmter Dienste. Die Einhaltung der Netzneutralität wird von den nationalen Regulierungsbehörden überwacht. In Deutschland ist dies die BNetzA.

Die EU-Verordnung unterscheidet zwischen „angemessenen“ und darüber hinausgehenden Verkehrsmanagementmaßnahmen. „Angemessene“ Maßnahmen sind zur Optimierung der Gesamtübermittlungsqualität und des Nutzererlebnisses unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Solche Maßnahmen dürfen bei objektiv unterschiedlichen Verkehrskategorien angewendet werden und müssen auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstequalität in den entsprechenden Verkehrskategorien beruhen. Sie dürfen nicht auf kommerzielle Erwägungen gestützt werden; dies schließt eine Priorisierung von Verkehrskategorien gegen Bezahlung aus. Der konkrete Inhalt des Datenverkehrs darf nicht zwecks Anwendung solcher Maßnahmen überwacht werden. Eine „angemessene“ Maßnahme muss transparent, nicht diskriminierend und verhältnismäßig sein. Sie darf nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden.

Netze müssen vor Überlastungen geschützt werden

In streng auszulegenden Ausnahmefällen sind aber auch darüber hinausgehende Verkehrsmanagementmaßnahmen zulässig. Zu den Ausnahmetatbeständen gehören die Verhinderung einer drohenden Netzüberlastung und die Abmilderung der Auswirkungen einer vorübergehenden oder außergewöhnlichen Netzüberlastung. Hierauf gestützte Beschränkungsmaßnahmen stehen unter dem Vorbehalt, dass gleichwertige Verkehrsarten gleich behandelt werden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist stets zu beachten.

Dieser Ausnahmetatbestand erfasst Situationen, in denen sich eine Überlastung abzeichnet, sie also unmittelbar bevorsteht, und solche, in denen die Auswirkungen einer tatsächlich eingetretenen Überlastung abgemildert werden können. In der zweiten Alternative muss die Überlastung zeitweilig oder unter außergewöhnlichen Umständen auftreten. Außergewöhnliche Umstände sind wiederum solche, die auf unvorhergesehenen und unvermeidbaren Situationen der Überlastung beruhen. Dies können Notsituationen sein, die eine erhebliche Zunahme des Netzverkehrs verursachen und außerhalb der Kontrolle der Internetzugangsanbieter liegen.

Droht durch die Pandemie eine Überlastung der Netze?

Es liegt auf der Hand, dass der Ausbruch der COVID-19-Pandemie und die damit einhergehende signifikante Zunahme des Datenverkehrs und der Netzauslastung – je nach Dynamik des pandemiebedingten Datenverkehrs – unter diesen letzten Ausnahmetatbestand fallen könnten. Der von der BNetzA veröffentlichte Leitfaden vom 25.03.2020 skizziert unter Punkt II. „Zulässige Maßnahmen zur Verhinderung von möglichen Netzüberlastungen“. Die im Leitfaden skizzierten Maßnahmen dürften sich auf den Ausnahmetatbestand der Verhinderung einer drohenden Netzüberlastung beziehen, ohne dessen Vorliegen festzustellen.
 
Vor diesem Hintergrund stellen sich mehrere Fragen: Wie wird eine „drohende Netzüberlastung“ festgestellt? Das Ergebnis der Untersuchungen von BNetzA und BMWi ist – seit Ende März unverändert –, dass die Telekommunikationsnetze stabil sind und die pandemiebedingte Zunahme des Datenverkehrs offenbar ohne Probleme bewältigen (können). Droht dennoch eine Netzüberlastung im Sinne der EU-Verordnung mit der Folge, dass bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste bzw. Dienstekategorien u.a. blockiert, verändert, gestört, verschlechtert oder auf andere Weise bei deren Übertragung diskriminiert werden dürften? In einer von der BNetzA in 2016 initiierten Diskussion zur Netzneutralität blieb die Frage nach konkreten Beispielen für Anlass und Inhalt „darüber hinausgehender Verkehrsmanagementmaßnahmen“ in den Stellungnahmen aus dem Markt unbeantwortet. Es fällt allerdings auf, dass im Markt ein kontinuierliches Last- und Überlastmanagement vor dem Hintergrund eines ohnehin stetig anwachsenden Verkehrsvolumens bereits als alltägliche Aufgabe und Herausforderung im Netzmanagement angeführt wurde. Wie ist dann aber hiervon der Ausnahmetatbestand einer „drohenden Netzüberlastung“ zur Rechtfertigung diskriminierender Beschränkungsmaßnahmen abzugrenzen? Eine Umgehung des allgemeinen Verbots solcher Maßnahmen unter Berufung auf den Ausnahmetatbestand drohender Netzüberlastungen im Sinne der Verordnung müssen die nationalen Regulierungsbehörden jedenfalls verhindern.

In den heutigen Zeiten einer Pandemie ist die Gewährleistung stabiler Kommunikation in persönlicher, sozialer und wirtschaftlicher Hinsicht unerlässlich. Die nationalen Regulierungsbehörden stellt dies angesichts der ihnen in der EU-Verordnung übertragenen Aufsichts-, Kontroll- und Durchsetzungsaufgaben im Rahmen der Netzneutralität vor bisher unbekannte Herausforderungen.

Dr. Grace Nacimiento
Benedikt Beierle

Dieser Beitrag ist die Fortsetzung des Artikels:
Netzauslastung und Verkehrsmanagement in Zeiten einer Pandemie