Die Umwandlungsrichtlinie (EU) 2019/2121 schafft europaweit einheitliche Regelungen, die die bestehenden Regelungen über grenzüberschreitenden Verschmelzungen reformieren und erstmals grenzüberschreitende Spaltungen und grenzüberschreitende Rechtsformwechsel von Unternehmen in eine Kapitalgesellschaft eines anderen Mitgliedsstaats bzw. Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums auf eine klare rechtliche Grundlage stellen. Über die Inhalte des zur gesellschaftsrechtlichen Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht vorliegenden Entwurfs des Gesetzes zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) hatten wir bereits im September-Newsletter berichtet.

Analog zum Gesellschaftsrecht war bislang das Recht der Unternehmensmitbestimmung auch nur für grenzüberschreitende Verschmelzungen geregelt und in Deutschland seit 2006 mit dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) umgesetzt. Begleitend zum UmRUG hat das Bundeskabinett am 05.10.2022 den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Bestimmungen der Umwandlungsrichtlinie über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen verabschiedet, das mit dem UmRUG am 31.01.2023 in Kraft treten soll. Es passt das MgVG der Richtlinie an, beinhaltet aber vor allem den Entwurf des neuen Gesetz(es) über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (E-MgFSG). In Umsetzung der Umwandlungs-RL soll es die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen) in den Unternehmensorganen einer aus einem grenzüberschreitenden Formwechsel oder aus einer grenzüberschreitenden Spaltung hervorgehenden Gesellschaft sichern, § 1 Abs. 1 E-MgFSG. Die wesentlichen Inhalte sind folgende:

1. Geltungsbereich

Das MgFSG gilt für die Ausgestaltung der Mitbestimmung in Gesellschaften deutscher Rechtsform, die aus einem grenzüberschreitenden Formwechsel oder einer grenzüberschreitenden Spaltung zur Neugründung hervorgehen („Herein-Umwandlung“ oder „Hereinspaltung“). Die Spaltung zur Aufnahme ist nicht erfasst.

2. Grundsatz und Ausnahme

Grundsätzlich gelten die Regeln der Unternehmensmitbestimmung des Sitzstaates der neuen Gesellschaft, Art. 4 E-MgFSG. Abweichend von diesem Grundsatz ist in folgenden Fällen das sog. Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren durchzuführen:
(a)    Bei Spaltung und Formwechsel: wenn die Ausgangsgesellschaft in den sechs Monaten vor Bekanntmachung des Vorhabens eine durchschnittliche Arbeitnehmerzahl beschäftigt, die mindestens 4/5 des Schwellenwerts beträgt, der im Recht des Staates der Ausgangsgesellschaft die Mitbestimmung der Arbeitnehmer auslöst. Nach dem modifizierten MgVG gilt die 4/5-Regelung künftig auch für Verschmelzungen; es genügt dann, wenn eine der beteiligten Gesellschaften die 4/5-Schwelle erreicht.
(b)    wenn das Recht im Staat der neuen Gesellschaft einen geringeren Umfang an Mitbestimmung vorsieht als das Recht des Staates der übertragenden Gesellschaft.
(c)    wenn das Recht des Staates der neuen Gesellschaft geringere Mitbestimmungsrechte für die Arbeitnehmer in Betrieben anderer Mitgliedstaaten vorsieht.

3. Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren / Besonderes Verhandlungsgremium (BVG)

Das BVG soll mit der (Unternehmens)Leitung eine schriftliche Vereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der aus dem grenzüberschreitenden Vorhaben hervorgehenden Gesellschaft schließen. Für die in jedem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer der beteiligten Gesellschaften, betroffenen Tochtergesellschaften und betroffenen Betriebe werden Mitglieder für das besondere Verhandlungsgremium gewählt oder bestellt. Nach Konstituierung des BVG können die Verhandlungen bis zu 6 Monate dauern (mit Verlängerungsoption auf 1 Jahr). Sie enden mit Abschluss einer Mitbestimmungsvereinbarung; kommt keine Vereinbarung zustande, greift ersatzweise die gesetzliche Mitbestimmungsregelung ein. In der aus der grenzüberschreitenden Umwandlung hervorgehenden neuen Gesellschaft gelten dann alle Komponenten der zuvor bestandenen Arbeitnehmermitbestimmung, §§ 25, 26 Abs. 1 E-MgFSG.

Das BVG kann beschließen, die Verhandlungen abzubrechen oder erst gar nicht aufzunehmen, so dass die Entscheidung darüber, ob bei der neuen Gesellschaft eine Verhandlungslösung oder die gesetzliche Auffangregelung gelten wird, bei den Arbeitnehmern liegt.

Eine erzielte Mitbestimmungsvereinbarung gilt nach Eintragung der Spaltung bzw. des Formwechsels dauerhaft. Sie ist zur Eintragung der neuen Gesellschaft im Handelsregister bei der Anmeldung vorzulegen, vgl. neuer § 331 E-UmwG in der Fassung des UmRUG.

Während bei Formwechseln und Spaltungen eine Absenkung des Mitbestimmungsniveaus nicht zulässig ist, bleibt dies bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen möglich.

Bei Spaltung und Formwechsel können die Unternehmensleitungen nicht auf Verhandlungen mit dem BVG verzichten. Demgegenüber besteht diese Verzichtsmöglichkeit im Verschmelzungsfall dann, wenn für mindestens eine der beteiligten Gesellschaften ein System der Arbeitnehmermitbestimmung gilt.

4. Unterschrittener Schwellenwert und 4/5-Regelung

Die 4/5-Regelung gilt auch dann, wenn die Ausgangsgesellschaft zwar den Schwellenwert für die Mitbestimmung nicht erreicht, wohl aber unter die 4/5-Regelung fällt. Enden die Verhandlungen mit dem BVG erfolglos, bleibt es bei der gesetzlichen Auffangregelung der zuvor bestehenden Mitbestimmung und damit bei Mitbestimmungsfreiheit.

5. Mitbestimmungsimport

Nach dem E-MgFSG können in grenzüberschreitenden Spaltungs- und Formwechselfällen nach deutschem Recht nicht mitbestimmte Gesellschaften unter ausländische Mitbestimmungsvorschriften fallen, wenn diese strenger sind als die deutschen Vorschriften.
Ebenso ist der umgekehrte Fall denkbar: Aus der Umwandlung entsteht eine deutsche Gesellschaft, die nach deutschem Mitbestimmungsrecht mitbestimmt wäre, nach dem E-MgFSG aber mitbestimmungsfrei ist.

6. Spätere weitere Umwandlungsmaßnahmen

Art. 32 und 33 E-MgFSG sehen die entsprechende Anwendbarkeit des MgFSG für die Dauer von 4 Jahren nach Wirksamwerden der grenzüberschreitenden Umwandlung auch auf neue bzw. weitere innerstaatliche Umwandlungsmaßnahmen vor, sofern die aus der grenzüberschreitenden Umwandlung hervorgegangene Gesellschaft mitbestimmt ist. Mithin kann es bei einem solchen rein innerstaatlichen Umwandlungsvorgang zur Anwendung des Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens nach dem MgFSG oder MgVG kommen. Bei weiteren grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgängen gilt diese zeitliche Deckelung nicht.

Resümee:

Bei grenzüberschreitenden Umwandlungen wird künftig hinsichtlich der Unternehmensmitbestimmung auch ausländisches Mitbestimmungsrecht in die Planungen und Überlegungen mit einzubeziehen sein. Selbst bei rein innerstaatlichen Umwandlungsvorgängen ist die gesellschaftsrechtliche Historie der Gesellschaft darauf zu untersuchen, ob grenzüberschreitende Umwandlungen vorausgegangen sind, die auch nachwirkend zur entsprechenden Anwendung des MgVG oder des MgFSG führen.